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守信如金, 为业载道

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守信如金, 为业载道

金道原创 | 帮助信息网络犯罪活动罪中“情节严重”的认定争议及解决路径

编者按

本文在第八届杭州律师论坛上荣获三等奖,特此刊登。

摘要

近两年,随着司法解释和会议纪要的出台,以及打击电信诈骗、网络赌博和“断卡行动”等专项行动的推进,帮助信息网络犯罪活动罪案件数量呈现井喷式增长。该罪必须达到情节严重才构成犯罪,本文通过案例收集、整理,认为目前该罪在司法实践中关于“情节严重”的认定标准争议较大,存在混淆“支付结算”概念、“造成严重后果”标准不明确、突破共犯从属性等问题。笔者结合现有司法解释和多个会议纪要,对该罪“情节严重”的认定标准进行普适性探讨和厘清,最终提出针对现存问题的解决路径。

关键词

帮助信息网络犯罪活动罪情节严重认定标准争议解决路径

引言

2022年3月2日,最高人民检察院通报,2021年全国检察机关共起诉电信网络诈骗犯罪4万人。相较于2019年和2020年,电信网络诈骗犯罪有所回落,但与之关联的网络黑产犯罪滋生蔓延,主要涉及帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称“帮信罪”),掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,侵犯公民个人信息罪等犯罪。其中,检察机关去年起诉涉嫌帮信罪被告人近13万人,仅前三季度就已起诉将近8万人,同比上升21.3倍,位居各类刑事犯罪的第2位(仅次于危险驾驶罪)。

目前,帮信罪已经成为电信网络诈骗犯罪链条上的第一大罪名,在网络治理中尤为突出。不少法律意识淡薄的年轻人为了一点蝇头小利,不计后果地将自己的电话卡、银行卡出售、出借给他人,帮助诈骗分子转移资金。一些年轻人甚至以此为业,沉溺于此,最终深陷犯罪泥潭。鉴于此,在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《帮信罪解释》)施行后,2020年10月,国务院召开打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会,决定在全国范围内开展“断卡”行动,严厉打击非法开卡、收卡、贩卡的行为,并强调此次行动不设期限,直至电信网络诈骗犯罪得到有效遏制为止。

笔者于去年针对帮信罪案件中犯罪嫌疑人主观明知的认定进行了研究,分析了犯罪嫌疑人主观明知的对象、程度以及与共同犯罪之间界分等司法实践中的常见问题。随着研究的深入,笔者发现各地司法机关在适用《帮信罪解释》第十二条对刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”进行认定时,存在认识不统一、标准不明确等现象。鉴于此,笔者决定以中国裁判文书网上公开的判决书为依据,并选取其中较为典型的案例,在坚持主客观相统一原则的前提下,围绕帮助信息网络犯罪活动罪在实务中“情节严重”的认定问题作研究梳理,以期进一步厘清本罪入罪标准在司法实践的适用问题并提出解决方法。

一、帮信罪“情节严重”认定的司法现状

(一)《帮信罪解释》第十二条1的相关法律规定

刑法第二百八十七条之二规定,明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供技术支持或帮助,只有行为达到情节严重的才构成帮助信息网络犯罪活动罪。《帮信罪解释》第十二条第一款明确了“情节严重”七种情形的认定标准,其中第(一)项至第(五)项情形在司法实践中可以具体量化,第(六)项的规定较为概括,第(七)项则为兜底条款。另外,考虑到网络犯罪中帮助者与传统犯罪中帮助行为不同,前者往往帮助的对象较多,客观上难以一一查证被帮助对象是否已构成犯罪,而帮助行为“累计”起来,又具有一定的社会危害性,因此《帮信罪解释》第十二条第二款还规定了实施前款规定的行为,确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但累计一定数额或者造成特别严重后果的,仍可以以帮助信息网络犯罪活动罪定罪量刑。

虽然《帮信罪解释》在2019年就已经发布施行,但是直到2020年10月“断卡”行动开展以后,帮信罪在司法实践中才被大量适用,且绝大部分是涉信用卡、手机卡的情形。考虑到《帮信罪解释》没有对此情形作出具体规定,在适用过程中引发了一系列争议,因此2020年12月,最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局先是在内部下发了《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》(以下简称《2020年会议纪要》),对几个重点问题进行了强调。此后,最高人民法院、最高人民检察院、公安部在总结“断卡”行动经验做法的基础上,于2021年6月联合发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》(以下简称《电诈意见二》),进一步对办理涉“两卡”犯罪案件适用帮助信息网络犯罪活动罪的相关问题进行了规定。其中第九条2罗列了收购、出售、出租信用卡、手机卡的具体数量标准,对《帮信罪解释》第十二条第一款第(七)项规定的“其他情节严重的情形”予以明确。

2022年3月22日,最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局又下发了《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》(以下简称《2022年会议纪要》),就当前“断卡”行动中各地反映的突出法律适用问题予以统一。其中,第二至四条专门针对《帮信罪解释》第十二条第一款的司法实践适用问题作出规定3。至此,《帮信罪解释》第十二条的具体适用在法律规定层面上的规定得以初步完善。

(二)《帮信罪解释》第十二条的司法适用情况

根据中国裁判文书网的数据(截至2022年5月4日),笔者以“案件名称:帮助信息网络犯罪活动罪”“案件类型:刑事案件”“文书类型:判决书”为条件,共检索了自《帮信罪解释》实施以来(即2019年11月1日以来)本罪的判决书共23028份。

在此基础上,笔者着重针对《帮信罪解释》第十二条第一款规定的七种情节严重的情形,以及第二款规定的确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度时的情形,分别以“三个以上”“支付结算”“投放广告”“违法所得”“两年内”“造成严重后果”“其他情节严重”“5倍以上”为裁判理由的关键词进一步检索,发现司法实践中绝大部分案件均适用了《帮信罪解释》第十二条第一款第一项、第四项,占比达到了99.4%,尤其是明知他人利用信息网络实施犯罪,仍提供支付结算帮助类的案件,绝对占据了帮助信息网络犯罪活动罪的大半壁江山。这也和笔者的办案经验相符,由于实践中行为人收购、出售、出租银行卡、手机卡主要是为网络赌博、网络电信诈骗等违法犯罪行为进行非法资金的转移,因此“断卡”专项行动主要也是打击这类提供此类支付结算类帮助的行为,而涉案的银行卡的流水往往能够达到几十万、几百万,这就导致这类案件轻而易举地跨越了犯罪的红线,成为了目前帮助信息网络犯罪活动罪的主要涉罪情形。

在上述检索结果的基础上,笔者通过阅读、整理、分析,总结提炼出司法机关适用《帮信罪解释》第十二条的8种类型。具体梳理情况如下:

(三)《帮信罪解释》第十二条司法适用中存在的问题

在检索相关案例时,笔者发现司法实践在行为人实施帮助信息网络犯罪活动行为“情节严重”的认定方面存在以下几个问题:

首先,混淆了“单纯提供银行卡的行为”与“提供支付结算帮助行为”。《帮信罪解释》第十二条第一款第(二)项规定“支付结算金额二十万元以上的”,应当认定为“情节严重”。笔者在检索时发现,大量适用此条款的案件事实是:被告人在明知他人使用银行卡、手机卡等从事网络违法犯罪活动的情况下,将银行卡和手机卡提供给他人并从中获利。后经查证,至案发上述被告人名下银行卡涉案流水达到若干元,其中已查实被裸聊敲诈、刷单诈骗等方式被害人钱款流入若干元4。在此类案件中,一些案件的被告人无法从判决书中知晓有无实施代为或者配合他人转账、套现、取现等资金转移行为,一些案件的被告人是直接将银行卡邮寄给了第三方或是将密码直接告诉了第三方,确实没有操作资金转移。但是法院在审理后均认为,上述案件的被告人明知他人利用信息网络实施犯罪,仍为其提供他人银行卡和手机号码用于支付结算,情节严重,其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。显然,司法实践混淆了单纯提供银行卡接受诈骗资金的行为与提供支付结算帮助的行为,将未进行货币转移的情形也纳入支付结算帮助内。

其次,被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的标准不明确。《帮信罪解释》第十二条第一款第(六)项属于概括条款,因此对于何种情况下应认定被帮助对象造成了严重的犯罪后果将关系到对被告人如何定罪的问题。笔者在检索时发现,目前司法实践对于该条款的适用较为混乱。以帮助信息网络犯罪活动罪案发数最高的湖南省为例,以《帮信罪解释》第十二条第一款第(六)项定罪的案件中,有因提供通讯传输技术支持他人实施电信诈骗就认定适用的5,有因支付结算金额超过一百万(未查明具体涉嫌电信诈骗金额)认定适用的6,有因涉案银行卡流水达三百余万元,涉及多笔诈骗事实,但查证接收诈骗资金仅1.2万元认定适用的7,有因涉案银行卡仅涉及一笔诈骗事实,但查证接受诈骗资金达71.1万元认定适用的8等等。由此可见,现阶段司法机关对于何种情况下应当认定被帮助对象实施的犯罪造成了严重后果,在被帮助对象实施犯罪的次数、对象、方式、金额等方面的标准尚未统一,且现有的裁判认定的严重后果仅停留在财产损害后果方面,对于被帮助对象实施的犯罪所造成的严重人身损害后果能否纳入认定范畴尚无定论。

最后,对《帮信罪解释》第十二条第二款的适用突破了共犯从属性原理。该款规定了“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度”情况下对帮助者行为应当如何定罪,司法实践中一些法院认为,根据该款规定,只要涉案银行账户内总金额达到一百万元以上或违法所得超过五万元,就无需查明上游犯罪的情况,直接认定帮助者构成帮助信息网络犯罪活动罪。例如云南省嵩明县人民法院(2021)云0127刑初378号刑事判决书就认为,针对辩护人关于“存在正犯没有受到相应的刑事处罚而惩罚帮助者的情形”的辩护意见,经查,本案存在确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度的情形,但支付结算金额总计已达到二十万元的五倍以上,应认定为情节严重,以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任,该项意见本院不予采纳。又例如河南省遂平县人民法院(2020)豫1728刑初281号刑事判决书认为,辩护人关于应在上游犯罪成立的情况下,才能对本案罪行进行认定,经查本案被告人提供支付结算金额已经超过100万元,故该辩护意见理由不足,不予采纳。此种做法突破了共犯从属性原理,可能会导致帮助信息网络犯罪活动罪的打击面扩大,甚至可能造成直接跳过对于行为人主观明知的认定,仅根据支付结算金额超过一百万元或者违法所得超过五万元就认定行为人构成帮助信息网络犯罪活动罪的危险后果。

二、现有规范体系下帮信罪“情节严重”司法认定标准探析

(一)关于《帮信罪解释》《2020年会议纪要》《电诈意见二》《2022年会议纪要》中“情节严重”认定标准梳理

《帮信罪解释》第十二条从帮助对象、结算金额、提供资金、违法所得、行政处罚前置、下游犯罪所造成的后果六个角度提出了“情节严重”的认定标准,并包括一项兜底条款。而且,第十二条第二款还规定,即使“因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度”,若结算金额、提供资金、违法所得中任意一项达到“情节严重”认定标准的五倍以上,或者造成特别严重后果的,仍然可以予以刑事追诉。

《2020年会议纪要》在第五条提出了三类“情节严重”的具体认定标准,即“诈骗行为达到犯罪程度情况下,向三个以上的个人(团伙)出租、出售电话卡、信用卡”“诈骗行为达到犯罪程度情况下,该信用卡内流水金额超过三十万元”“下游诈骗犯罪造成被害人及其近亲属死亡、重伤、精神失常的”。形式上分别对应《帮信罪解释》第十二条中关于“帮助对象三人以上”“结算金额二十万元以上”“下游犯罪造成严重后果”,但是《2020年会议纪要》存在对“结算金额”二十万元扩大理解的问题。笔者认为,“单纯提供银行卡接受诈骗资金的行为”与“提供支付结算帮助的行为”不能完全等同,因此《2020年会议纪要》针对诈骗犯罪相关的帮信案件设定了更为宽泛的“情节严重”认定标准,即“提供的信用卡(文义上不包括其他银行卡)内流水金额超过三十万元”可以作为认定帮信案件“情节严重”的认定标准。这一标准实际上已经超出了《帮信罪解释》第十二条的认定标准框架,因此应当视为对“情节严重”认定标准的扩张。

《电诈意见二》第九条提出,“收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张(个)以上”和“收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上”两类情形,属于《帮信罪解释》第十二条第一款第七项规定的“其他情节严重的情形”。从该情节类型来看,该标准主要是分别针对信用卡(以及其他具体支付结算功能的线下及线上账户)和电话卡(以及具有信息数据传输功能的流量卡等),从数量的角度分别规定了“情节严重”的认定标准,该标准形式上是对《帮信罪解释》第十二条兜底条款的再解释,实质上也属于对“情节严重”认定标准的扩张。

《2022年会议纪要》中主要是针对《帮信罪解释》《2020年会议纪要》两份文件中“情节严重”认定标准所作的文义解释。其一,关于《帮信罪解释》第十二条第一款第一项即“为三个以上对象提供帮助”的理解问题,《2022年会议纪要》明确“三个以上对象”应为“不同对象且实施的行为均达到犯罪程度”。其二,关于《帮信罪解释》第十二条第一款第四项即“违法所得一万元”的理解问题,《2022年会议纪要》明确作为追诉标准的违法所得数额不扣除行为人收卡等“成本”费用。其三,关于《2020年会议纪要》中“诈骗行为达到犯罪程度情况下,该信用卡内流水金额超过三十万元”的理解问题,《2022年会议纪要》将《2020年会议纪要》之前存在超出《帮信罪解释》“情节严重”认定标准框架的问题予以纠正,明确“行为人未实施代为转账、套现、取现等行为,或者未实施配合他人转账、套现、取现而提供验证服务”的行为不属于“支付结算”行为,但是《2022年会议纪要》的意见仍然存在举证责任倒置的倾向,在具体金额认定方面,其规定公安机关在查证信用卡内资金性质时,至少查证三千元系诈骗资金即可,另由嫌疑人(被告人)举证证明资金合法性后对合法资金予以扣除。

(二)关于帮信罪“情节严重”认定标准普适性探讨

通过对上述四份文件的梳理,笔者提炼出以下三点司法适用过程中的普适性问题:

其一,基于《电诈意见二》第九条关于《帮信罪解释》第十二条第一款兜底条款的适用,帮信罪目前实际上存在七类具体的“情节严重”认定标准,那么以打击电信诈骗为目的制定的《电诈意见二》能否适用于其他类型的帮信罪案件?

其二,经过《2022年会议纪要》修正后的《2020年会议纪要》的三项具体“情节严重”认定标准属于对《帮信罪解释》第十二条中关于“帮助对象三人以上”“结算金额二十万元以上”“下游犯罪造成严重后果”的解释,那么以“断卡”行动为导向发布的两份会议纪要,能否适用于其他类型的帮信罪案件?

其三,《2022年会议纪要》对《帮信罪解释》中“为三个以上对象提供帮助”与“违法所得一万元”两个概念的解释,能否适用于其他类型的帮信罪案件?

对此,笔者认为:

第一,就《电诈意见二》第九条能否适用于其他类型的帮信罪案件,笔者持否定态度。关于兜底条款的解释规则,有“只含同类规则”解释说[1],也有合目的限制解释说[2]等诸多观点。本文采合目的限制解释说的立场,主张在对兜底条款进行解释时应当依据刑法目的进行检视,只有当一行为与刑法或司法解释所列举的具体情形之一具有相当程度的社会危害性时,才可能作为兜底条款的解释路径。而《电诈意见二》第九条系针对电信诈骗这类高发且破坏性较强的网络犯罪制定,而“提供大量的信用卡或电话卡”只有被犯罪分子用于支付结算的情况下才能够起到帮助作用,所以当这种行为与非法获取计算机信息系统数据等轻型网络犯罪相结合时,其社会危害性显然不及为网络电信诈骗犯罪提供帮助的行为。因此,不应认为《电诈意见二》第九条所增设的入罪门槛具有普适性,否则属于对《帮信罪解释》第十二条第一款兜底条款的不当扩张。

第二,《2020年会议纪要》与《2022年会议纪要》所确立的三项具体“情节严重”认定标准是否具有普适性,需要分别讨论。标准一即“诈骗行为达到犯罪程度情况下,向三个以上的个人(团伙)出租、出售电话卡、信用卡”,该标准与《帮信罪解释》第十二条中“帮助对象三人以上”实际上是特别与一般的关系,因此可以作为在办理帮信案件时的参考标准。标准二即“诈骗行为达到犯罪程度情况下,该信用卡内流水金额超过三十万元”,经过《2022年会议纪要》的修正,其内涵基本上等同于“通过信用卡支付结算金额三十万元以上”,若认可该标准的普适性,则有利于提供信用卡类案件的从宽处理,从而体现刑法的谦抑性。标准三即“下游诈骗犯罪造成被害人及其近亲属死亡、重伤、精神失常的”,该内容主要渊源于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第二项。虽然不是所有网络犯罪都可能会造成如此严重的后果,但是认可该标准的普适性可以作为实践中的一个尺度标杆,对于避免“被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的”这一标准的扩张而言,具有积极意义。

第三,《2022年会议纪要》对《帮信罪解释》中“为三个以上对象提供帮助”这一概念的解释,具有厘清实务争议的积极意义,应承认其普适性。关于作为刑事追诉标准的“违法所得”是否应当扣除犯罪成本的问题,笔者赞同最高人民法院刘晓虎法官的意见,即在以“违法所得”作为定罪处罚标准时,获利或者避免损失的数额最能准确反映犯罪的社会危害性,从经营数额或者收入角度,难以准确反映行为的社会危害程度[3]。因此笔者认为,《2022年会议纪要》对“违法所得一万元”的理解系基于打击网络诈骗犯罪的客观需要,虽未超出“违法所得”的文义范畴,但是不宜认为该标准具有普适性。

(三)帮信罪“情节严重”认定标准体系的再厘清

综合两部分内容,笔者将《帮信罪解释》《2020年会议纪要》《电诈意见二》《2022年会议纪要》所构建的“情节严重”认定标准体系梳理如下表:

首先,帮信案件的司法适用需要根据案件类型予以区分,以明确审查重点。针对涉网络诈骗类帮信案件,可以适用《帮信罪解释》第十二条第一款第七项的兜底条款“其他情节严重”,因此除司法实务中除对六项一般性入罪标准进行审查之外,需要留意嫌疑人(被告人)收购、出售、出租信用卡等资金结算工具或手机卡等通讯数据卡的数量。针对涉“两卡”类案件,则需要留意涉嫌犯罪事实中是否存在信用卡结算的情况,以判断是否应当以结算金额三十万元以上作为入罪标准,而且需要留意这类案件中作为刑事追诉标准的“违法所得”不扣除行为人收卡等“成本”费用。

其次,原则上涉“两卡”类案件与其他类型的帮信案件不宜适用兜底条款即“其他情节严重的情形”,因此在办理此两类案件时审查的重点应当集中在前六类情形。其中,技术支持类帮助一般不涉及结算金额、以投放广告等方式提供资金等问题,而结算金额和以投放广告等方式提供资金则分别是涉“两卡”类帮信案件与广告推广类帮信案件的重点审查范围。

最后,表格中的三类帮信案件均可能涉及“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度”的问题。在该情形下,应坚持慎用兜底条款的原则,不轻易认定为《帮信罪解释》第十二条第二款所称的“造成特别严重后果的”情形,当相关数额总计达到《帮信罪解释》第十二条第一款第二项至第四项规定标准五倍以上的情况下,才可以免除公诉机关关于被帮助对象达到犯罪程度的举证责任。而且当案件侦查情况发生变化,足以查清帮信案件所涉下游违法犯罪活动未达到犯罪程度的,则应及时排除该款的适用。

三、对司法实践在认定帮助信息网络犯罪活动行为“情节严重”方面现存问题的再思考

(一)混淆“单纯提供银行卡的行为”与“提供支付结算帮助行为”的成因与解决路径

在《2022年会议纪要》出台前,司法实践存在将“单纯提供银行卡的行为”简单归纳为“提供支付结算帮助行为”,并以银行卡过账流水超过二十万(信用卡则以三十万为标准)作为入罪依据,存在结果导向、客观归罪的问题,背后反映出对行为人主观明知程度把握不严谨的情况。

经《2022年会议纪要》明确,“行为人未实施代为转账、套现、取现等行为,或者未实施配合他人转账、套现、取现而提供验证服务”的行为不属于“支付结算”行为。在这个逻辑前提下,就不能再单纯以“银行卡过账流水超过二十万”或“信用卡过账流水超过三十万”为由追究银行卡提供者的刑事责任,司法实践中对“支付结算金额二十万元以上”这一情节严重认定标准的扩张情况有望得到控制。

但是,如前文所述,《2022年会议纪要》仍然存在当事人举证责任倒置的倾向,主要体现在结算金额认定层面。按照文义理解,在公安机关查证三千元以上金额属于诈骗资金的情况下,另由嫌疑人(被告人)举证证明资金合法性后对合法资金予以扣除。对于该问题,目前的限缩路径可以分为两个层次:一是举证责任倒置规则在文义上限定在“信用卡内流水金额超过三十万元”的事实查证层面,对于以信用卡以外的途径进行资金结算的,则缺少适用该规则的依据;二是对“查证三千元以上金额”标准本身可以采取体系解释的方法进行限缩,理由在于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于电信诈骗案件刑事追诉标准为三千元,因此查证单笔三千元以上金额属于诈骗资金的,则基本上可以将资金结算行为与电信诈骗犯罪活动挂钩。故笔者认为将“查证三千元以上金额属于诈骗资金”限缩解释为查证“单笔三千元以上金额属于诈骗资金”为妥,以保证司法实践中查实下游诈骗犯罪活动达到刑事追诉标准。

(二)被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的标准明确化路径

诈骗公私财物价值巨大等财产损害后果能否认定为“被帮助对象实施的犯罪造成严重后果”,实践中产生了比较大的争议。肯定说观点认为“数额巨大的财产损失”也属于严重后果[4],主要理由在于该标准具有合理性,诈骗数额巨大的将给被害人造成严重经济损失和难以挽回的后果,而且犯罪分子会被判处重刑。而否定说的观点则认为,只有造成被害人自杀、精神失常等情况才属于“严重后果”,仅以诈骗数额对情节严重性进行认定的无法达到“被帮助对象实施的犯罪造成严重后果”的程度[5]

笔者赞同否定说的观点,认为只有造成被害人自杀、精神失常等情况才属于“严重后果”,理由在于:

第一,将“严重后果”限定为“被害人自杀、精神失常等”,符合《2020年会议纪要》中所划定的裁量尺度。如前所述,《2020年会议纪要》中关于“下游诈骗犯罪造成被害人及其近亲属死亡、重伤、精神失常的”属于“下游犯罪造成严重后果”的规定,从指导实践的角度而言应当承认其具有普适性,以防止司法实践中对“下游犯罪造成严重后果”这一条件的不当扩张。

第二,将“严重后果”限定为“被害人自杀、精神失常等”,有利于帮信罪“情节严重”认定标准的协调。如果承认“数额巨大的财产损失”也属于“严重后果”,那么实际上等同于承认支付结算类帮信案件中“支付结算金额三万元以上”即构成“情节严重”,那么就会以远低于“支付结算金额二十万元以上的”这一标准的金额将该标准架空。

因此,笔者认为,如果采纳造成被害人自杀、精神失常等情况才属于“严重后果”的观点,司法实践对于《帮信罪解释》第十二条第一款第六项适用方面的混乱将会得到有效控制。

(三)对帮信罪案件中共犯从属性的探讨与应对

首先需要明确的是,《帮信罪解释》第十二条第一款与第二款的法理基础并非是统一的。《帮信罪解释》第十二条第一款所列七种情形,均以查证下游犯罪事实为前提,因此坚持了共犯限制从属性的原则。但是,第十二条第二款则对第一款的框架进行了突破,规定在符合特定条件的情况下,可以单独处罚帮助行为,有观点认为这是“帮助犯正犯化”的表现[6],也有观点将其称之为最小从属性说[7]

首先,必须承认《帮信罪解释》第十二条第二款在帮信罪“情节严重”认定标准体系中的兜底地位,构成对前款中共犯限制从属性的突破。在“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度”的情形下,当相关数额总计达到《帮信罪解释》第十二条第一款第二项至第四项规定标准五倍以上的情况下,可仅以下游违法犯罪活动符合构成要件的情况下对帮助行为单独处罚。

其次,应当从限制从属性说与最小从属性说两个角度去理解《帮信罪解释》第十二条第二款。按照《帮信罪解释》第十二条第二款的文义理解,其并未肯定帮助行为独立可罚,因此不宜认为该条款帮信罪是帮助行为正犯化的一种体现。《帮信罪解释》第十二条第二款实际上假设了两种情景,一是因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪,帮助行为单独可罚,本质上是对帮助符合构成要件的违法犯罪活动的处罚,体现了最小从属性精神。但是第二种情景是如果查明被帮助对象并未达到犯罪的程度,那么即便帮助行为相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上,也不可以处罚,这一情景下则符合限制从属性说的精神。

最后,在司法实践中应当严格控制《帮信罪解释》第十二条第二款在司法实践中的适用,确保其作为对帮信行为的最终追诉手段。本身《帮信罪解释》第十二条第二款文义上便采取了“确因客观条件限制无法查证”的表述,那么“客观条件限制”如何理解?目前尚未有司法解释或者司法指导性文件予以明确。但是,该条款很大程度上免除了侦查机关查证下游犯罪的责任,因此应当搭建起严格的适用门槛,以免司法实践中出现对帮助行为刑事处罚覆盖面扩张的问题。

注释:向上滑动阅览

1.第十二条 明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供帮助,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”:

(一)为三个以上对象提供帮助的;

(二)支付结算金额二十万元以上的;

(三)以投放广告等方式提供资金五万元以上的;

(四)违法所得一万元以上的;

(五)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚,又帮助信息网络犯罪活动的;

(六)被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的;

(七)其他情节严重的情形。

实施前款规定的行为,确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。

2.九、明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供下列帮助之一的,可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第(七)项规定的“其他情节严重的情形”:

(一)收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张(个)以上的;

(二)收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的。

3.二、关于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《解释》”)第十二条第一款第(一)项的理解适用。该项所规定的“为三个以上对象提供帮助”,应理解为分别为三个以上行为人或团伙组织提供帮助,且被帮助的行为人或团伙组织实施的行为均达到犯罪程度。为同一对象提供三次以上帮助的,不宜理解为“为三个以上对象提供帮助”。

三、关于《解释》第十二条第一款第(四)项的理解适用。该项所规定“违法所得一万元”中的“违法所得”,应理解为行为人为他人实施信息网络犯罪提供帮助,由此所获得的所有违法款项或非法收入。行为人收卡等“成本”费用无须专门扣除。

四、关于《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》(以下简称“《2020年会议纪要》”)中列举的符合《解释》第十二条规定的情节严重情形的理解适用。《2020年会议纪要》第五条规定,出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗,达到犯罪程度,该信用卡内流水金额超过三十万元的,按照符合《解释》第十二条规定的“情节严重”处理。在适用时应把握单向流入涉案信用卡中的资金超过三十万元,且其中至少三千元经查证系涉诈骗资金。行为人能够说明资金合法来源和性质的,应当予以扣除。以上述情形认定行为“情节严重”的,要注重审查行为人的主观明知程度、出租、出售信用卡的张数、次数、非法获利的数额以及造成的其他严重后果,综合考虑与《解释》第十二条第一款其他项适用的相当性。行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金,但行为人未实施代为转账、套现、取现等行为,或者未实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的,不宜认定为《解释》第十二条第一款第(二)项规定的“支付结算”行为。

4.例如金华市婺城区人民法院(2021)浙0702刑初78号刑事判决书。

5.参考湖南省岳阳县人民法院(2021)湘0621刑初340号刑事判决书。

6.参考湖南省会同县人民法院(2021)湘1225刑初206号刑事判决书。

7.参考湖南省岳阳县人民法院(2021)湘0621刑初308号刑事判决书。

8.参考湖南省岳阳县人民法院(2021)湘0621刑初337号刑事判决书。

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[1]参见储槐植著:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1996年版,第359页。

[2]参见周光权:《刑法解释方法位阶性的质疑》,《法学研究》2014年第5期。

[3]刘晓虎,赵 靓:《“违法所得”概念的界定和司法认定》,载《人民法院报》2018年7月4日。

[4]参见李永超,王丽:《帮助信息网络犯罪活动罪主观明知与情节严重的认定》,载《人民司法》2021年第35期。

[5]参见张磊,张萌:《帮助信息网络犯罪活动罪司法适用问题研究——以131份判决书为视角》,载《青少年犯罪问题》2021年第4期。

[6]陈兴良:《共犯行为的正犯化:以帮助信息网络犯罪活动罪为视角》,载《比较法研究》2022年第2期。

[7]王昭武:《共犯最小从属性说之再提倡——兼论帮助信息网络犯罪活动罪的性质》,载《政法论坛》2021年第2期。