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金道原创 |诉前禁令&诉中禁令——行为保全相关法律问题探究

2020年3月31日

作者:

龚家勇

浙江金道律师事务所初级合伙人

摘要:民事行为保全的法律规定和制度设计,是为了在终局裁决之前,防止受害人继续遭受现实的危险,让受害人在一定情形下可申请法院责令对方当事人为或不为一定的行为,以暂时性地及时保护自己的利益。在诉前或诉中,若妥善运用行为保全申请,可有效保障当事人的合法权益。

关键词:行为保全、诉前禁令、诉中禁令、强制作出一定行为、禁止作出一定行为。

一、行为保全

行为保全的历史渊源最早可以追溯到罗马法上的禁止令状。在罗马法上,执政官根据受害人请求,可以发布禁止侵权人从事某项行为的命令,从而实现对受害人的保护,但这种禁止令状只具有暂时保护的功能[1]。

2012年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零一条分别规定了诉中行为保全、诉前行为保全,为新增之规定,该规定完善了我国民事保全制度体系。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(2015年2月4日起施行)第一百五十二条也配套性地,相应规定了行为保全、担保有关内容。

2017年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零一条对如上2012年修正案中的规定保持不变,并一直沿用至今。

诉前行为保全、诉中行为保全又称为诉前禁令、诉中禁令,概括在一起,指“在民事纠纷发生后,法院就该民事纠纷作出终局裁决之前,为防止受害人继续遭受现实的危险,责令另一方当事人为或不为一定的行为,以暂时性地及时保护受害人的利益。”[2]

二、申请行为保全的注意点

根据相关法律法规、司法解释的规定,结合笔者的理解,申请行为保全有如下注意点:

(一)申请行为保全应符合哪些条件?

1. 申请人向对案件有管辖权的法院或仲裁机构申请;

2. 因被申请人一方的行为或者其他原因,发生使判决难以执行或者造成申请人其他损害的情形;

3. 申请人提出申请,或没有申请但法院认为有必要采取行为保全措施;

4. 法院责令被申请人作出一定行为,或禁止其作出一定行为具有现实可行性;

5. 诉前行为保全案件的申请人应提供担保,诉中行为保全案件法院可以根据情况要求申请人提供担保(或不提供担保)。

另外,2018年最高人民法院出台的《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2018〕21号,2019年1月1日起施行),对知识产权纠纷行为保全的适用有具体规定,适用相关规定。

(二)申请人是谁?

行为保全一般是由原告(或仲裁申请人)提出申请,被告(或仲裁被申请人)能否提出申请?

笔者认为,根据诉讼权利平等的原则,以及民事诉讼中本诉、反诉的制度设计,原告(或仲裁申请人)享有的权利,被告(或仲裁被申请人)也应享有,故被告(或仲裁被申请人)享有申请行为保全的权利。

但是,被告(或仲裁被申请人)在申请行为保全时要和反诉(或仲裁反申请)结合在一起,故应符合如下条件:

1.被告(或仲裁被申请人)申请行为保全之前,已经提出反诉(或仲裁反申请),并经法院(或仲裁机构)立案。
2.对于诉前行为保全,被告(或仲裁被申请人)应当在人民法院采取保全措施后三十日内依法提起反诉或者仲裁反申请,若不提起,则人民法院应当解除行为保全。

(三)法院出具裁定的时间

1.诉中行为保全,法院对情况紧急的必须在四十八小时内作出裁定[3]。法院对非情况紧急的可在四十八小时以后作出裁定。

2.诉前行为保全,法院一旦接受申请,必须在四十八小时内作出裁定[4]。

另外,一旦法院裁定采取行为保全措施的,应当立即开始执行[5]。

(四)保全期限

1.一般保全期限:法院裁定采取行为保全措施的,应当根据申请人的请求或者案件具体情况等因素合理确定保全措施的期限[6],对于一般行为保全,没有保全期限强制规定。

2.特别保全期限:对于裁定停止侵害知识产权行为的案件,保全效力一般应当维持至案件裁判生效时止[7]。

3.续保:人民法院根据申请人的请求、追加担保等情况,可以裁定继续采取保全措施。申请人请求续行保全措施的,应当在期限届满前七日内提出[8]。

(五)被申请人不服行为保全的异议

被申请人对行为保全的裁定不服的,可申请复议一次,复议期间不停止裁定的执行[9]。

另外,法院采取的行为保全措施,一般不因被申请人提供担保而解除,但是申请人同意的除外[10]。

(六)保全错误申请的责任

1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定:“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”此为民事赔偿规定。

2.最高人民法院、最高人民检察院2018年9月27日公布《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》,以捏造的事实提起民事诉讼,有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百零七条虚假诉讼罪第一款规定的“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”:(一) 致使人民法院基于捏造的事实采取财产保全或者行为保全措施的;此为刑事责任规定。

所以,行为保全错误有可能承担包括但不限于民事责任、刑事责任,根据特定情况而定。

三、行为保全典型案例

(一)钱钟书书信手稿诉前禁令案

北京市第二中级人民法院2013年审理的杨季康(钱钟书妻子,即杨绛先生)与中贸圣佳国际拍卖有限公司、李国强侵犯著作权纠纷一案。

该案是因钱钟书夫妇及女儿钱瑗曾与时任《广角镜》月刊总编辑的李国强通信频繁,三人所写的私人书信手稿本应由收信人李国强收存,而中贸圣佳国际拍卖有限公司却于2013年5月公告表示其将于2013春季拍卖会上举行“也是集-钱钟书书信手稿”专场拍卖活动,计划公开拍卖钱钟书、杨绛、钱瑗写给李国强的私人书信手稿百余封。

杨绛先生通过多种渠道表示不同意公开发表其享有著作权的私人书信手稿,在制止无效的情况,向法院提出了诉前行为保全申请。法院裁定:

责令被申请人中贸圣佳国际拍卖有限公司在拍卖、预展及宣传等活动中不得以公开发表、展览、复制、发行、信息网络传播等方式实施侵害钱钟书、杨季康、钱瑗写给李国强的涉案书信手稿著作权的行为[11]。

(二)被誉为全国首例电商领域的知识产权“反向”行为保全案

该案是2020年3月25日浙江法院新闻网知之汇网站(浙江省高级人民法院知识产权审判庭主办)公布的——《2019年浙江法院20件十大知识产权案件候选案例》中的第14个案例,具体:

杭州市余杭区人民法院审理的徐春山与山东世博文化传播有限公司民事其他一案中[案号:(2019)浙0110行保1号],徐春山向法院申请行为保全(同时提供担保)。

徐春山主张对方恶意向淘宝公司提起针对徐春山网店的知识产权侵权投诉,因而向法院申请行为保全,要求对方禁止作出投诉行为。法院经审理,支持了徐春山的申请,裁定:

“被申请人田庆红、刘延波、山东世博文化传播有限公司立即停止针对申请人徐春山在淘宝网上以会员名“有名小黑店”开设的淘宝店铺内的商品链接向浙江淘宝网络有限公司提起知识产权侵权投诉的行为,保全期限至2020年2月29日止”。

(三)物权纠纷案

海南亨廷顿医院管理咨询有限公司与慈铭博鳌国际医院有限公司一案[案号:(2019)琼96行保1号],为申请人向中国国际经济贸易仲裁委员会(贸仲委)申请行为保全(同时提供担保),贸仲委将行为保全申请书提交海南省第一中级人民法院审查。法院经审理后裁定:

“自本裁定送达之日起除了为保存已提取的精卵、培育胚胎需要使用IVF中心的医疗设备外,被申请人博鳌慈铭国际医院有限公司不得再使用IVF中心的医疗设备,被申请人博鳌慈铭国际医院有限公司IVF中心不得再接受新的患者”。

(四)其他常见的行为保全案

  1. 抚养权等亲属关系案件,如强制一方当事人移交子女、禁止一方当事人带子女出境。
  2. 侵犯肖像权、隐私权、名誉权等损害精神权利的案件,如责令立即停止损害。
  3. 相邻权纠纷案件,如强制一方当事人立即拆除危险建筑,或者强制一方当事人立即停止建设尚未完工的危险建筑。
  4. 环境危害侵权案件,如责令立即停止正在发生的环境危害行为[12]等。

如上案件涵盖知识产权侵权、电子商务纠纷、物权纠纷、债务纠纷、婚姻家庭继承纠纷等,为常见的行为保全案件类型,且存在顺利申请行为保全的成功案例。

但是,中国裁判文书网里也存在大量法院驳回行为保全申请的裁定,故申请行为保全并不是一件易事,要根据法律法规、司法解释的规定,准确主张行为保全的内容,提供担保,并做好充分的举证等工作,以增加法院同意行为保全的可能性。

四、行为保全与其他行为禁令

《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》规定了海事强制令,《中华人民共和国反家庭暴力法》规定了人身安全保护令,《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国著作权法》规定了停止有关行为禁令,其他法律法规也有禁令的规定等。

笔者认为,这些强制令、禁令和行为保全的法理是一致的,《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》是民诉法的特别法,基于特别法优于普通法的原则,应适用特别法。

而《中华人民共和国反家庭暴力法》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国著作权法》等,与民诉法是实体法和程序法的关系,对于禁令、行为保全相关规定,相互不存在冲突时,可同时适用。

注释:

[1] [2] 《中华人民共和国民事诉讼法》修改条文理解与适用,人民法院出版社,2012年9月第1版,第223页

[3] 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条

[4] 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条

[5] 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零一条

[6] [7]  《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第十三条

[8] 《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第十三条

[9] 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条

[10] 《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第十二条

[11] 北京市二中院公布知识产权行为保全典型案件,2014年04月25日16:55,来源:人民网-法治频道 ,网址:http://legal.people.com.cn/n/2014/0425/c42510-24944621.html

[12] 《司法实践中行为保全有哪些种类?》 (2015-02-26 12:57:29),来源:法官爱民的博客,网址:http://blog.sina.com.cn/s/blog_e3365ba30102vfjk.html