作者：
张 雯
浙江金道律师事务所初级合伙人

随着新型冠状病毒感染的病例增多，疫情防控知识的宣传普及，人们戴口罩的意识也越来越强，口罩的需求量也随之急剧增加。大家纷纷去各大药店、网店采购口罩，促使口罩成为时下热销、脱销商品。然而，一些不法分子盯上了这一“机会”，将生产、销售口罩视为盈利手段，动各种歪脑筋，想着“发国难财”。

从最高人民检察院和浙江省人民检察院近日公布的妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例来看，涉口罩类的犯罪案件数量几乎占半数以上，主要有以下几种表现形式：

1. 哄抬口罩价格牟取暴利；
2. 生产、销售劣质口罩；
3. 把普通口罩冒充医用口罩对外销售或者销售不符合标准的医用口罩；
4. 假冒品牌口罩对外销售；
5. 假借卖口罩的名义骗取他人钱财。

针对上述种种违法行为，笔者经梳理分析与归纳总结，认为不法行为人将面临以下刑事法律风险。

一、哄抬口罩价格，涉嫌非法经营

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》第二条第（四）项的规定，在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条对非法经营罪的立案追诉标准做了详细规定：

1. 个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；
2. 单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
3. 虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的。

因此，对于疫情防控时期，哄抬口罩价格，牟取暴利，非法经营数额或者违法所得数额达到以上追诉标准，或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序，不法行为人将面临非法经营罪的刑事责任。

根据《刑法》第二百二十五条的规定，如果情节严重的，不法行为人将面临五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，不法行为人将面临五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

二、生产、销售劣质口罩，涉嫌生产、销售伪劣产品

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》第二条第（三）项的规定，在疫情防控期间，生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资，或者生产、销售用于防治新型冠状病毒感染肺炎的假药、劣药，符合刑法第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十二条规定的，以生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪定罪处罚。

由于口罩属于上述规定中“防护产品、物资”，故生产、销售劣质口罩可能触犯《刑法》第一百四十条，涉嫌生产、销售伪劣产品罪。

《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第十六条规定了生产、销售伪劣产品罪的立案追诉标准，即（一）伪劣产品销售金额五万元以上的；（二）伪劣产品尚未销售，货值金额十五万元以上的；（三）伪劣产品销售金额不满五万元，但将已销售金额乘以三倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计十五万元以上的。所谓”销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入；所谓”货值金额”，以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托估价机构进行确定。

根据刑法第一百四十条之规定：

如果销售金额在五万元以上不满二十万元的，不法行为人将面临二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；
如果销售金额在二十万元以上不满五十万元的，不法行为人将面临二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;
如果销售金额在五十万元以上不满二百万元的，不法行为人将面临七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；
如果销售金额在二百万元以上的，不法行为人将面临十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

需要注意的是，如果伪劣产品尚未销售，但货值金额达到上述销售金额3倍以上，以未遂犯定罪处罚。

由此可见，生产、销售伪劣的口罩，量刑取决于销售金额的大小，或者尚未销售的以货值金额的大小，作为衡量标准。销售金额或货值金额越大，说明行为的社会危害性也越大，不法行为人将面临的刑事责任也越重。根据上述规定，生产、销售劣质口罩，不法行为人最高可能面临无期徒刑。

三、把普通口罩冒充医用口罩对外销售或者销售不符合标准的医用口罩，涉嫌销售不符合标准的医用器材

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》第二条第（三）项的规定，在疫情防控期间，生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩、护目镜、防护服等医用器材，或者销售明知是不符合标准的医用器材，足以严重危害人体健康的，依照刑法第一百四十五条的规定，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。

试想下，如果不法行为人把普通口罩冒充医用口罩对外销售，或者销售不符合标准的医用口罩，提供给一线医护人员使用，由于医护人员直接或间接接触病患，对他们来讲，可能无法起到应有的传染病防治作用，其受感染的风险将大大增加，甚至有可能危及生命健康。因此，对于这类不法行为人，其将承担销售不符合标准的医用器材罪的刑事责任。

《刑法》第一百四十五条规定了生产、销售不符合标准的医用器材罪的量刑标准，分为三档：

生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；
对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；
后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条进一步明确界定了何谓“对人体健康造成严重危害”、“后果特别严重”以及“情节特别恶劣”：即生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料，致人轻伤或者其他严重后果的，应认定为“对人体健康造成严重危害”；生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料，造成感染病毒性肝炎等难以治愈的疾病、一人以上重伤、三人以上轻伤或者其他严重后果的，应认定为“后果特别严重”；生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料，致人死亡、严重残疾、感染艾滋病、三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的，应认定为“情节特别恶劣”。

从上述规定可以看出，生产、销售不符合标准的医用器材罪与生产、销售伪劣产品罪，两者的区别在于量刑标准不一样。生产、销售不符合标准的医用器材罪属于危险犯，该罪以对人体健康造成危害的程度作为量刑标准；而生产、销售伪劣产品罪以销售金额作为量刑标准。如果生产、销售不符合标准的医疗器材，但不足以危害他人健康，没有达到该罪的追诉标准，不构成生产、销售不符合标准的医用器材罪，但销售金额达到5万元以上或者货值金额达到上述销售金额标准3倍以上的，应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

四、假冒品牌口罩对外销售，涉嫌销售假冒注册商标的商品

从公布的案例中可以发现，有不法行为人通过网络、微信朋友圈等方式销售假冒“3M”等知名品牌的口罩，并且销售金额较大，根据《刑法》第二百一十四条的规定，其有可能涉嫌销售假冒注册商标的商品罪。

《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十条对销售假冒注册商标的商品罪的立案追诉标准做了详细规定。销售明知是假冒注册商标的商品，如果销售金额在五万元以上，或者尚未销售，但货值金额在十五万元以上，或者销售金额不满五万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万元以上，应予立案追诉。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条进一步明确了销售金额“数额较大”和“数额巨大”的认定标准：

销售金额在五万元以上的，属于”数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪，判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪，判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

因此，如果不法行为人明知是假冒他人注册商标的口罩，仍然对外销售获利，并且销售金额或者货值金额达到上述标准，其将面临销售假冒注册商标的商品罪的刑事责任。

需要注意的是，如果不法行为人销售假冒“3M”品牌的口罩，经鉴定属于不合格产品，其除了可能涉嫌销售假冒注册商标的商品罪以外，还有可能涉嫌其他两个罪名，即销售伪劣产品罪或者销售不符合标准的医用器材罪，属于想象竞合关系，择一重罪处理。

五、假借卖口罩的名义骗取他人钱财，涉嫌诈骗

从公布的案例中，笔者还发现有不法行为人谎称自己有口罩出售，通过微信、QQ等线上通讯方式发布虚假信息，并与买家取得联系，利用他人求罩心切，要求对方将货款全额支付。不法行为人在收到货款后随即失联，从而骗取对方的钱财。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》第二条第（五）项的规定，在疫情防控期间，假借研制、生产或者销售用于疫情防控的物品的名义骗取公私财物，或者捏造事实骗取公众捐赠款物，数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。

《刑法》第二百六十六条规定了诈骗罪的量刑标准，分为三档：

诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；
数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；
数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

目前，浙江省办理诈骗罪执行的具体数额标准：诈骗公私财物价值人民币6000元以上不满10万元的，属于“数额较大”；诈骗公私财物价值人民币10万元以上不满50万元的，属于“数额巨大”；诈骗公私财物价值人民币50万元以上的，属于“数额特别巨大”。

因此，如果不法行为人以非法占有为目的，虚构有口罩可对外销售的事实，骗取对方钱财，诈骗数额达到6000元以上，其将面临诈骗罪的刑事责任。