作者：
王全明 金道所主任
魏宇航 金道所实习律师
王 杰 金道所实习律师

编者按：本文原文曾获第五届杭州律师论坛二等奖，经作者授权，特刊于本号，以餮读者。

一、问题的提出

近年来，施工企业破产成了继房地产企业破产后一个典型的破产法实务问题，而涉及实际施工人的工程项目问题，尤其是项目工程尾款的处理，成为案件办理过程中最为棘手的问题。特别是在转包、违法分包情形下，施工企业破产时如何处理涉及实际施工人工程尾款款项的支付问题，值得深入的研究和分析。（现行法律严格限制挂靠行为的法律效力，故本文讨论的实际施工人工程尾款处理问题，将仅限于转包、违法分包情形。）

二、工程尾款的性质认定

对于违法转包分包的工程尾款的性质认定，直接影响着实际施工人以及其他债权人的利益分配。破产实践中，对于承包人破产情况下实际施工人工程款项的性质认定及支付处理，大致有如下几种观点：

（一）破产财产归入说

“破产财产归入说”认为，因承包人与发包人签订的施工合同有效，应收款项属于破产财产，应当由承包人收取。实际施工人对于工程款，可以债权申报，但是不享有工程价款优先受偿权，只能认定为普通债权。此观点也曾得到最高法院公报案例的支持。

（二）破产财产别除说

“破产财产别除说”认为，承包人与实际施工人之间的协议无效，项目应收款不属于破产财产，应当归属于实际施工人；应付款项也不属于破产债权，应当由实际施工人自行清偿。例如《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定，承包人作为实际施工人的合同相对人，在其破产、下落不明等情形下，实际施工人可以依照相关规定直接起诉发包人。据此可认为，承包人破产时，工程尾款应当由实际施工人向发包方主张，属于实际施工人财产。这一观点也得到了部分裁判文书的支持。

（三）劳动债权优先说

“劳动债权优先说”认为，承包人与发包人的施工合同有效，工程应收款项应当由承包人收取，但其中劳动债权（即民工工资）从内部职工的角度可视为职工债权，从项目应收款中优先受偿。劳动债权之外的材料款和其他费用债权，作为普通债权，不能优先清偿。这种观点本质上是将民工扩张解释为职工，进而保护了工程项目中建筑工人的合法权益。

三、实务思路

（一）基于继续履行协议的工程尾款处理

在施工企业破产中，若管理人选择继续履行承包人与实际施工人之间的协议，那么工程尾款在发包人支付至承包人后，由管理人扣除协议约定的管理费并支付给实际施工人。实践操作中，该处理方式往往需由债权人会议投票通过的方式，确认后续债权债务的处理，属于财产管理及变价方案的一部分。“共益债务之继续履行协议”方式在实践操作中搁置了合同效力问题，但继续清偿项目债务可能缺乏法理依据，容易导致实际施工人的个别清偿，应谨慎对待。

（二）基于突破相对性诉讼的工程尾款处理

建设工程合同解释一和解释二允许实际施工人突破合同相对性直接以发包人为被告主张权利，发包人在欠付承包人的建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。但笔者认为，在破产情况下，对实际施工人的请求法院不应支持。当承包人与实际施工人“同台竞技”，都主张工程尾款时，承包人的权利因符合合同相对性原则，更具合理性。更何况，因违法分包及转包合同违反法律强制性规定，实际施工人主张工程款的请求权基础为合同无效后的返还或补偿，该权利在破产程序最多被认定为普通债权。实务中，若实际施工人与承包人（或其管理人）同时向发包人主张工程尾款，那么法院应当优先保护承包人的权利。

（三）基于实际施工人代位权诉讼的工程尾款处理

《解释二》第二十五条规定，因转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对实际施工人造成损害的，实际施工人可以提起代位权诉讼。我国立法对于代位权行使的效果采直接清偿原则，即代位权实现后的效果是由次债务人向债权人直接清偿，并消灭各方相应的债权债务关系。在非破产程序中，实际施工人可通过代位权诉讼实现债权清偿，甚至可以主张工程款优先受偿。但在破产程序中，将直接影响到其他债权人的利益，违反了破产程序债权人公平受偿的原则。因此要进行“直接受偿”的效力阻断：实际施工人代位权诉讼的行使后果，仍应将工程尾款纳入破产财产的范畴，并依法分配，公平清偿。

（四）基于重整方案的工程尾款变通处理

分离式重整，又称清算式重整，主要适用于需要存续企业主体资格以保留特许资质的企业破产重整。在壳资源保留的清算式重整基础上，重整方也可能将转包或违法分包有关的工程项目一并进行处置，进而由重整方全盘接手工程或全面负责工程尾款的结算清算。一般可以通过重整协议约定由重整方继续履行与实际施工人的协议，重整后的“新公司”享有列入存留清单的权利，并承担相应债务。举例而言，重整投资人和实际施工人约定继续履行转包或分包协议，对于项目尾款可继续收取“管理费”，但之前承包人扣留的未支付给实际施工人的款项，作为实际施工人享有的普通债权，重整方无需负责。此时，继续履行协议的主体是重整后的企业，并非管理人，因此无需面对共益债务的判断问题。而一旦重整计划获得债权人会议通过及法院批准，将有助于系统性地解决实际施工人工程尾款处置问题。

四、结论与建议

破产清偿程序要求管理人公平公正地维护全体债权人的利益，特别是涉及实际施工人的工程尾款处理，更要注重各方利益的平衡，同时也对管理人的履职能力和履职规范性提出了更高的要求。笔者从管理人履职角度出发，结合前文所述，就实际施工人工程尾款处理问题提出一些薄见，以期与大家探讨：

第一，在工程尾款的处理过程中，应当优先保护实际施工人的权益，切忌“一刀切”地将实际施工人的项目的工程款列入破产财产，导致对该项目真正投入人力、物力、财力的实际施工人和其下游的工人拿不到劳动所得。

第二，保护实际施工人利益的同时，也要考虑管理人的履职权限，最大程度激发管理人的积极性，同时谨慎考虑可能会出现的履职风险。

第三，当实际施工人选择以诉讼的途径来主张工程尾款时，管理人应当尊重实际施工人的合法诉权，同时也应当对其权利是否具有优先性，进行充分地说理论证，在法律允许的范围内，合理合法地处置工程尾款。

第四，重整模式可有效实现实际施工人的利益保护，但是对于其他债权人而言，因分离式重整导致工程尾款不能径行分配，相关重整方案的通过难度较大，需要各方协调。实践中因为该模式缺乏法律和司法解释的明确支撑，法院担心清算式重整的裁判会产生“通过破产程序逃避债务”的质疑。因此，仍需要出台更为明确的政策指引或司法解释来填补裁判依据的漏洞，以更有效地推进破产进程，促进管理人依法履职。