编者按：以划拨土地使用权合作建房作为国有企业一种有效盘活国有资产的手段，但却因划拨土地的性质和国有资产的监管等因素存在一定的风险。在浙江金道律师事务所高级合伙人陈能达律师的指导下，王斯律师结合合作建房合同实质及划拨土地性质特点，在第45期助理内训上对划拨土地使用权合作建房的风险进行分析，与大家进行交流和分享。

作者：
王 斯
浙江金道律师事务所律师
陈能达 指导老师
浙江金道律师事务所高级合伙人

一
以划拨土地使用权合作建房的背景

国有企业是我国的经济支柱，关系着国家的各个关键领域。根据2018年10月24日国务院向全国人大常委会提交的《2017年度国有资产管理情况的综合报告》显示，2017年全国国有资产总额为454.5万亿元，负债总额345.3万亿元。

2018年11月1日习总书记在民营企业座谈会上的讲话明确指出，决不能让大量国有资产闲置、流失、浪费，公有制经济、非公有制经济应该相辅相成、相得益彰。因此在这个基础上，包括公益型国有企业在内的国有企业开始积极探索寻找盘活闲置国有资产的合法有效途径，其中与他人合作建房也成为了一种选择。

公益型国有企业系以保障民生、服务社会、提供公共产品和服务为主要目标，主要涉及国家的交通、能源、通信等关系国计民生的领域。因为公益型国有企业的社会效益远一般超于经济效益，其对财政补贴依赖性较高且拥有较多的划拨土地或其他存量资产，但目前财政补贴政策有收紧的趋势，所以公益型国有企业或多或少面临着资金问题。为了响应国家政策，盘活闲置国有资产，同时也为了缓解了资金问题，公益型国有企业以划拨土地使用权与他方合作建房就成为了一种有效手段。

然而，尽管合作建房模式已存在较多研究，但由于划拨土地的性质特征及国有企业的监管力度，以划拨土地使用权合作建房过程中仍存在较多的风险。

二
合作建房合同的实质

合作建房合同并非是《合同法》上的有名合同，若纠纷发生，则一般需要根据合同各方的权利义务来确定合作建房合同的实质。司法实践中一般有5种合作建房合同的实质。

（一）合作开发房地产合同

根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”）第14条，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。

合作建房合同若被认定为合作开发房地产合同实质，则必然满足了以下两个条件：

第一，合同一方已具备房地产开发经营资质。

第二，合作各方具备共同投资、共享利润、共担风险的特征。其中“共担风险”是关键，即合作各方不仅仅享有对合作项目的利润分配，更要按照约定比例承担合作项目的经营风险及不利后果，但需要注意的是，此经营风险可以是基于共同经营，也可以是分别经营，但一定都会存在经营风险。

（二）土地使用权合同和房屋买卖合同

根据《解释》第24条，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。

根据《解释》第25条，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。

合作建房合同在符合土地使用权合同实质或房屋买卖合同实质时，在概念上理解存在许多相似之处，因此以下表来做一个清楚的划分。

（三）借款合同和房屋租赁合同

根据《解释》第26条，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。

根据《解释》第27条，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。

两种合同实质都是提供资金的一方不承担任何经营风险，而且不涉及土地使用权转让。但两者的区别在于，借款合同的固定收益仅限于固定数额的货币，而房屋租赁合同的固定收益是限于一定期限的房屋使用权。

实际运用中，往往不会采用单一且界限分明的出资方式，即混合的出资方式才是真实交易汇总常见的方式。但，只需把握好各个合同实质的关键，也就不难判断合作建房合同的实质了。

例如，A公司为国有企业，以土地使用权和部分资金一并出资，与B公司合作建房，此时B公司仅投入部分资金，但B公司可获得固定数量房屋。此时，AB之间的合作建房合同实质是属于房屋买卖合同，这是由于该情形下，虽然A公司同时投入了资金和土地使用权，但B公司的收益是固定的，即A公司与B公司之间没有风险共担的特征，且B公司的收益固定，为一定数量房屋，即符合上述表格中房屋买卖合同实质的条件。

若将上述案例做一变形，B公司并非投入了资金，而是以非资金形态的实物（如建筑材料）或劳务作为出资并分配固定数量房屋，那么合同的实质是否有变化呢？答案是没有变化，双方合作建房合同的实质仍应认定为房屋买卖合同，只不过B公司的购房款以实物或劳务方式支付而已。

三
以划拨土地使用权合作建房合同的风险

（一）合同无效的风险

根据《解释》第16条，未经政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。

根据《解释》第11条，未经政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。

因此，以划拨土地使用权出资合作建房并且涉及到土地使用权转让的，应当事先经过有批准权的政府批准，否则合同无效，除非起诉前可以获得批准。

（二）划拨土地使用权出资审批的风险

根据法律法规规定，划拨土地使用权出资需要经过事先审批。目前，就我国土地审批程序的操作来看，审批程序较为复杂。虽然房屋租赁合同不涉及土地使用权转让，但也会因划拨土地性质导致出租前也需要经过必要的审批。

根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条，未经市、县人民政府土地管理部分和房产管理部门批准，划拨土地使用权和地上建筑物及其他附着物不可以转让、出租或抵押。因此土地使用权转让、出租或抵押要先完成土地使用权的出让手续。

根据相关法律法规规定，以下是相关审批手续的简要概括。

（1）土地使用权人须持土地使用证以及地上建筑物、其他附着物产权证明等合法证件，向所在市、县政府土地管理部门提出书面申请。

（2）收到使用权人的书面申请后，由市、县政府土地管理部门进行审核并给予回复。

（3）审核通过后，市、县政府土地管理部门与欲出让划拨土地使用权的申请人协商签订土地出让合同。

（4）土地使用人应当在土地出让合同签订后六十日内或依照合同约定支付土地出让金，并在支付完成土地出让金后，办理相应的土地使用权出让登记手续。

（5）完成土地使用权出让登记手续后十五日内，涉及土地使用权转让的双方当事人应当在市、县政府土地管理部门办理土地使用权转让登记手续。

（三）划拨土地使用权的权属随机性的风险

以签订土地出让合同方式来转变划拨土地的性质，一般而言划拨土地使用权的权属是确定的。但，并非所有的划拨土地使用权出让都可以通过签订土地出让合同完成。若在划拨土地使用权出让的环节中被确定不能采用协议出让，而是要采用招拍挂方式的，则划拨土地使用权的转让即存在很大的不确定性，招拍挂制度下中标单位的确定具有随机性。

（1）根据《国土资源部、监察部关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》第二条规定，经营性用地（包括商业、旅游、娱乐和商品住宅等）等性质土地供应必须采用招拍挂方式，除非属于原划拨土地使用权人仅为了补办出让手续却不会改变划拨土地用途或按国家有关政策规定属于历史遗留问题的情形。

（2）根据《协议出让国有土地使用权规范（试行）》第4.3条规定，《国有土地划拨决定书》、《国有土地租赁合同》或法律法规行政规定等明确要求应当收回土地使用权重新公开出让，必然需要采取招拍挂制度进行土地出让。

（3）《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》第4.3条规定，招拍挂制度适用于改变划拨土地使用权用途或划拨土地使用权出让，同时《国有土地划拨决定书》或法律法规行政规定等明确要求应当收回土地使用权的情形。

四
风险规避的可行性

为减少相应的风险，在以划拨土地使用权合作建房时，可以将合作建房的模式设定为租赁形式，即合作建房合同实质为租赁合同。

（一）政策导向对租赁形式的大力支持

目前，国家出台各项政策或指示，鼓励以租赁形式盘活国有闲置资产。因此，以划拨土地使用权合作建房作为盘活国有资产的一种方式，在政策导向的支持下，各地也会对审批程序作出一定的优化、简化，降低审批难度和风险。

（1）2017年7月18日出台的《关于在人口净流入的大中城市加快发展住房租赁市场的通知》（建房〔2017〕153号）指明“积极盘活存量房屋用于租赁。鼓励住房租赁国有企业将闲置和低效利用的国有厂房、商业办公用房等，按规定改建为租赁住房”。

（2）2018年10月9日，中共中央政治局委员、国务院副总理、国务院国有企业改革领导小组组长刘鹤出席该会议并作出讲话，强调了国有企业要多措并举降杠杆减负债，同时需要突出抓好国有资产监管。

（3）2018年11月1日，习近平总书记在民营企业座谈会作出了重要讲话，首次提“决不能让大量国有资产闲置了”，要求“必须保管好、使用好、发展好，让其不断保值升值，决不能让大量国有资产闲置了、流失了、浪费了。”

（4）2019年4月17日自然资源部发布了《关于推进建设用地审批和城乡规划许可“多审合一”改革的通知（征求意见稿）》，指出要“合并审批、优化流程、简化材料，加快推进建设用地审批和城乡规划许可‘多审合一’改革工作”。

（二）租赁合同形式有效减少国有资产流失风险

以租赁合同形式实施的划拨土地使用权的合作建房全过程，均不涉及国有资产转移的，即划拨土地使用权和地上建筑物及附着物的所有权均未发生转变，因此，国有资产流失的风险相较轻微。