作者：
江 力
浙江金道律师事务所管理合伙人
应晓琳
浙江金道律师事务所实习生

一、“敬汉卿”商标争议之由来

8月3日，短视频博主敬汉卿在某网络平台上传了一段视频。他在视频里说，近日他被告知自己使用了22年的真名敬汉卿不能再继续使用了，因为安徽某公司将他的名字注册为了商标，并且告知他，如果继续使用，将采取法律措施。这一段短视频截至目前有1000多万的播放量，已然引起了众人的关注。

“敬汉卿”商标目前被申请注册商标局网站信息：

此图片截取自“中国商标网”

敬汉卿是一个短视频博主，因为拍“作死”短视频被网友所熟知。5年来，他坚持日更一条短视频，在全网已经有超过1000万粉丝。但是，今年7月30日，他收到某公司发的一封邮件。该公司在邮件中称，自己是“敬汉卿”注册商标持有人，并且商标被核定使用在第41类娱乐节目、视频节目制作和下载等服务上。而敬汉卿目前运营的微信、腾讯、头条公众号“敬汉卿”已经侵犯到他们的注册商标专用权，所以要求敬汉卿及时整改更名，否则将委托律师发函，要求各大视频平台查封“敬汉卿”相关公众号。

从天眼查可以查到，商标权人“镜湖区知桥电子产品销售部”成立于2017年，主营业务是“电子产品批发兼销售”。在接下来的两年中，其陆续申请了100多个商标，涵盖了广告销售、教育娱乐、科学仪器等多个领域。2019年2月，“敬汉卿”商标获得注册。除了敬汉卿，还有一些知名网红的ID也被这家公司注册为商标。

商标局网站镜湖区知桥电子产品销售部申请的部分商标：

此图片截取自“中国商标网”

面对商标纠纷，UP主敬汉卿选择了合法维权，而不是“破财免灾”。

二、“敬汉卿”商标争议之我见

面对该公司的主张，作者认为在当下的法律体系中，作为网红博主，敬汉卿可以依据商标法、著作权法和反不正当竞争法，采用以下多种途径应对以保护自己的合法权益。

（一）请求宣告商标无效

对于敬汉卿而言，首先可以从请求宣告诉争商标无效入手。

根据《商标法》第九条第一款的规定，申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突。《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。同时，根据《商标法》第四十五条的规定，已经注册的商标，违反第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对于“在先权利”的含义，法律也有具体的规定。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条以及第二十条的规定，在先权利包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益，其中就包括姓名权。

所以，根据现有法律的规定，敬汉卿作为“敬汉卿”这一姓名的拥有者，可以主张该商标侵犯其姓名权这一在先权利。同时，敬汉卿作为“敬汉卿”这一商标的在先使用者，可以主张该公司以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标。从而可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。

当然，敬汉卿需要对自己的主张进行证明。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十条的规定，当事人主张诉争商标损害其姓名权，应证明相关公众认为该商标标志指代了该自然人，容易认为标记有该商标的商品系经过该自然人许可或者与该自然人存在特定联系的。根据第二十三条的规定，在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，应证明在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成“以不正当手段抢先注册”。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，可以认定为有一定影响。所以，在视频中，他所提及的正在准备的证明材料，比如身份证明材料、知名度证明材料以及广告合同等都是有利于其主张的。

商标如果被宣告无效，那么该注册商标专用权自始即不存在。但是，值得注意的一点是，宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。依照前款规定不返还商标侵权赔偿金、商标转让费、商标使用费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。

（二）主张商标在先使用权

敬汉卿作为“敬汉卿”商标的在先使用人，不仅有权请求商标无效，还有权在原使用范围内使用“敬汉卿”这一商标。根据《商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

这意味着，哪怕该公司仍是“敬汉卿”商标的权利人，也无权禁止敬汉卿在原使用范围内使用自己的商标。

（三）主张署名权

敬汉卿作为短视频内容的提供者，合法享有著作权。短视频属于电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品。像敬汉卿这样的up主属于著作权法意义上的作者。作者合法享有发表权和署名权。发表权就是决定作品是否公之于众的权利，署名权就是表明作者身份，在作品上署名的权利，署名权的行使并不限于真实姓名，同样适用于笔名。up主在网站上单纯发布视频并署名的行为是合法行使发表权和署名权的行为，因为没有产生直接的经济利益，并非经营行为，不应被注册商标专用权所限制。

当然，如果单纯从这个角度看，敬汉卿在著作权涵盖范围之外的领域就不能再使用“敬汉卿”了，这对未来的商业化运营将有极大的负面影响。

（四）主张对方构成不正当竞争

该公司注册“敬汉卿”这一商标并向敬汉卿发送律师函的行为也很可能构成不正当竞争行为，需要赔偿敬汉卿的损失。根据天眼查上的信息，敬汉卿于2018年2月成立四川汉卿传媒公司。那么，根据《反不正当竞争法》第六条的规定，经营者不得实施混淆行为，擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。敬汉卿的公司成立时间早于对方申请商标注册的时间，那么敬汉卿也可以考虑以公司的名义，作为经营者起诉对方擅自使用自己的企业字号，实施不正当竞争行为。

商标恶意抢注行为破坏正常的竞争秩序，也存在着恶意“搭便车”的嫌疑，自然可以通过反不正当竞争法进行规制。这就需要敬汉卿对自己以及公司的知名度、影响力等进行证明。

三、“网红”商标保护之破局

“敬汉卿”商标争议事件之走向虽然尚不明晰，但是层出不穷的“网红”商标恶意抢注事件，却实实在在彰显了“网红”商标保护的困境。我们认为，可以从以下几个方面进行破局。

（一）增强商标意识

如果商标已经被他人抢注，那么要拿回商标将是一个比较困难的过程。比如，网红papi酱申请注册“papi酱”等系列商标时，就因为与“PAPI”、“papi”等商标构成近似而被驳回。所以，避免商标被恶意抢注的治本之策在于增强商标意识，提前规划，在商标被恶意抢注前主动申请注册商标，保护自己的合法权益。

不仅如此，网红们可以关注商标局的网站，充分利用公告期，提出异议，阻止商标被他人注册。另外，根据《商标法》第四十九条第二款的规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标投机者往往会注册大量的商标，并且不会使用这些商标。如果发现商标连续三年内没有被使用，就可以申请撤销该商标，那么也就不存在损害赔偿的问题，同时也应该及时再申请该商标。

（二）加强平台引导

相关的网络平台是网红经济的受益方之一，网络平台可以也应当主动提供相应的法律帮助。比如，在“敬汉卿”商标争议事件中，弹幕视频分享网站bilibili就发声将会提供法律支持。当然，不仅仅是在事发后进行补救，网络平台更应事先为自己平台上的用户提供相关信息。由于能力或专业所限，个人可能没有意识或能力去事先做一些预防。所以平台可以针对性地提供法律科普、程序指导等服务，更好地为平台上的用户服务。

（三）完善法律法规

恶意抢注事件频发，同样引起了相关监管部门的注意。即将于2019年11月1日施行的新《商标法》修改条款就针对性地对恶意商标注册进行了规定。比如，在第四条第一款后增加“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。”也将恶意商标注册作为了商标无效的事由。当然，法不溯及既往，“敬汉卿”商标争议事件是难以根据这一新修法条来处理了。但是，这样的修改让我们看到了国家对于整治商标抢注乱象的决心，也让我们对打击商标投机者有了更大的信心。