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守信如金, 为业载道

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再论小额贷款公司的主体属性——小额贷款公司适用违法发放贷款罪存在的问题

作者:
王晓辉
浙江金道律师事务所管理合伙人
袁昕炜
浙江金道律师事务所律师

近年来,在经济下行的压力下,因恶意逃废债而产生的诉讼纠纷日渐增多。在金融借款纠纷中,担保人为维护自身利益,分别控告借款人骗取贷款和银行违法发放贷款,以达到减轻或者免除自身担保责任的目的。由于骗取贷款罪和违法发放贷款罪现行的入罪标准较为宽松,银行也确实存在不规范的地方,导致银行工作人员涉刑的风险极大增加,案发量逐年上升。近期,这一趋势又逐步蔓延到其他从事贷款业务的组织,如小额贷款公司及其工作人员,也面临被担保人提起刑事控告的风险,不少地方也出现了类似案例。但是,笔者认为,小额贷款公司目前尚不能适用违法发放贷款罪。

 

违法发放贷款罪,是指银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款,数额巨大或者造成重大损失的行为。该罪的主体是银行或者其他金融机构及其工作人员;客观上要求违反国家规定发放贷款,数额巨大或者造成重大损失。据此,笔者认为,小额贷款公司属于金融新生事物,其不是金融机构,开展贷款业务也没有“国家规定”可依,依法不构成违法发放贷款罪。下面,笔者分主体属性和法律法规两个方面展开论述:

一、小额贷款公司不是金融机构

根据银监会发布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》(以下简称“指导意见”),小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立,不吸收公众存款,经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。国家并未赋予小额贷款公司“金融机构”的身份。

(一)小额贷款公司不是刑法意义上的金融机构

根据《刑法》第174条的规定,“擅自设立金融机构罪,是指未经中国人民银行批准,擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。”根据该条规定,金融机构的设立必须经中国人民银行批准,否则就涉嫌犯罪。而小额贷款公司的设立是不需要经过中国人民银行审批的,按照刑法的体系解释,如果小额贷款公司被认定为金融机构,就会涉嫌擅自设立金融机构罪,这在逻辑上显然是矛盾的。

(二)金融主管部门均不承认小额贷款公司是金融机构

1. 金融办

各省金融办作为所在地区小额贷款公司的主管单位,并不承认小额贷款公司的金融机构身份。如浙江省人民政府《关于印发小额贷款公司试点工作专题会议纪要的通知》(浙金融【2008】2号)明确说明,“小额贷款公司是一个新生事物,它既不是一般性企业,也不是金融企业,而是从事贷款业务的组织。”

2. 银监会

金融许可证是金融机构的准入证明(俗称金融牌照),根据银监会制定的《金融许可证管理办法》第三条,“金融许可证适用于银监会监管的、经批准经营金融业务的金融机构。金融机构包括政策性银行、商业银行、农村合作银行、城市信用社、农村信用社、村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、金融资产管理公司、信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司等。”其中并不包含小额贷款公司。

3. 中国人民银行

根据中国人民银行的《金融机构编码规范》,小额贷款公司的金融机构编码为“Z-其他”,故不少司法机关就认为中国人民银行认可小额贷款公司的金融机构地位。其实,这个理解是错误的。

首先,金融机构编码的目的是为了让持有编码的机构或者单位接入人民银行的征信系统,“加强信息系统之间的互联、互通,提高信息共享的效率。”因为小额贷款公司从事的是贷款业务,也有查询企业征信的需要(不少地区的人民银行尚未允许小额贷款公司查询征信信息)及上报失信信息的义务,故也适用金融机构编码管理,而不是承认它的金融机构地位。

其次,不是金融机构也可能有金融机构编码,根据《金融机构编码规范》,监管当局、交易所、登记结算类机构、金融控股公司、评估机构等政府单位或非金融机构也有金融机构编码。为此,2014年新颁布的《金融机构编码规范》编码对象中专门新增一类,即“中国人民银行认定的适用金融机构编码管理的其他有关机构”。

最后,《金融机构编码规范》中的用语是相对严谨的,凡是金融机构的,都会在解释时明确其为金融机构,如介绍贷款公司时,即“经中国银行业监督管理委员会依据有关法律、法规批准,由境内商业银行或农村合作银行在农村地区设立的专门为县域农民、农业和农村经济发展提供贷款服务的金融机构。”而在介绍小额贷款公司时,则是“由自然人、企业法人或其他社会组织依法设立,不吸收公众存款,经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。”如果中国人民银行认可小额贷款公司的金融机构地位,就完全没必要在贷款公司之外另设一个小额贷款公司。

(三)小额贷款公司与金融机构存在诸多实质性区别

1. 主管机关不同。小额贷款公司的主管机关一般是金融办。而金融机构均由银监会、保监会或者证监会监管,一般意义上,凡是“金融机构”,必受“三会”监管。

2. 设立程序不同。申请设立小额贷款公司,需向金融办提出申请,经批准后到当地工商行政管理部门申请办理登记并领取营业执照。而金融机构,一般需向银监会、证监会和保监会提出申请,经批准后领取“金融许可证”。

3. 资金来源不同。金融机构的资金一般来源于普通民众和社会机构,如银行、保险公司和证券公司,具有“公众性”。而小额贷款公司的资金来源于股东自有资金和借款。

4. 法律适用不同。根据《指导意见》,“本指导意见未尽事宜,按照《公司法》、《合同法》等民事法律法规执行”,而民事法律的基本原则就是“意思自治”。而对于金融机构,均有专门的金融管理法规的强制性规定,如《证券法》、《保险法》、《商业银行法》等。

5. 利率监管不同。根据《浙江省金融办关于促进小额贷款公司创新发展的意见》(浙金融办【2015】75号)第六部分第15点,小贷公司应按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释【2015】18号)的利率限额内收取利息和罚息。而民间借贷司法解释明确规定,“经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构,因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷,不适用本规定。”故在民事案件的审理中,最高院、省高院到地方法院均已经形成统一意见,将小额贷款公司的借贷案件,适用民间借贷纠纷的相关规则而非金融借款纠纷。

 

二、小额贷款公司的贷款业务没有“国家规定”可依

根据刑法第96条,本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

(一)小额贷款公司目前无“国家规定”可依

目前我国对于小额贷款公司仍处于试点阶段,没有明确的法律规定,最高的纲领性文件只有银监会的《指导意见》,但其在法律位阶上仅属于政府部门出台的规范性文件,且不具有强制性。因此,小额贷款公司目前主要还是以地方政府的规范性文件为依据,且各不相同,如浙江省就相继出台了《小额贷款公司试点管理办法》、《关于促进小额贷款公司健康发展的若干意见》等规范性文件36个。总的来说,国家层面仍然没有出台统一的法律法规对小额贷款公司加以规制。

(二)《商业银行法》和《贷款通则》等“国家规定”不适用于小额贷款公司

首先,《商业银行法》不适用于小额贷款公司。根据《商业银行法》第九十三条、九十四条,“除商业银行外,城市信用合作社、农村信用合作社、邮政企业办理存款、贷款和结算等业务,适用本法有关规定。”表明小额贷款公司并不适用于《商业银行法》的规定。

其次,《贷款通则》也不适用于小额贷款公司。根据《贷款通则》第二十一条,“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务,有中国人民银行办颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构许可证》,并经工商行政管理部门核准登记。”因此,小额贷款公司并不是《贷款通则》所规定的贷款人。

最后,由于《商业银行法》、《贷款通则》均不适用于小额贷款公司,那么基于它们授权的一些贷款业务管理规定,自然也不适用于小额贷款公司。

笔者这里强调一点,小额贷款公司员工被适用违法发放贷款的司法判例,在论述违反国家规定这一部分时均十分含糊,即“小额贷款公司应当按照国家的相关法律法规从事业务”,至于违反了什么法律、哪条法规,基本上均是避而不谈。

 

(三)小额贷款公司的特点在于其简便、灵活,有其独特的贷款规则,金融办制定的地方监管法规不能作为认定犯罪的依据

关于小额贷款公司的贷款规则,《指导意见》仅规定了一些纲领性的规则,如贷款利率、贷款来源、贷款额度等,对于具体的贷款行为,《指导意见》赋予地方政府根据当地实际情况制定相应贷款规则的权利。因此,各地的小额贷款公司所遵循的贷款规则因时、因地不同,变动较大,多为各地方政府根据当时当地的金融发展情况提出的具体操作办法,不具有普适性。

且小额贷款公司的监管规则与银行等金融机构的监管规则也有区别,比如违法向关系人发放贷款中“关系人”的概念,根据《商业银行法》第四十条,“本法所称关系人是指,商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属。”但《浙江省小额贷款公司风险监管处置细则》中规定,“不得向股东关联方(指小额贷款公司自然人股东的直系亲属、小贷款公司法人股东的母、子公司、股东、高管)发放贷款,且贷款余额合计超过资本金5%。”据此,小额贷款公司的监管细则,将关系人的概念限缩为“直系亲属”,且即使发放也要达到资本金5%以上才属于违规。

当然,地方政府的规定在法律位阶上也构不成“国家规定”,也没有相关法律法规的授权,不能用来作为认定犯罪的法律依据。

综上,小额贷款公司不是金融机构,且目前并没有统一的“国家规定”可以适用于小额贷款公司,《商业银行法》、《贷款通则》和小额贷款公司的监督管理规定均不能作为认定小额贷款公司放贷行为 “违法性”的依据。据此,笔者认为,小额贷款公司不构成违法发放贷款罪。