一、案情简介　　卜某，杭州SLY港口装卸有限公司股东、法定代表人，原系X村党支部书记兼经济合作社委员；沈某，杭州JX油品厂法定代表人，原系X村党支部副书记、村民委员会主任兼经济合作社副社长，2004年3月31日，沈某以其女儿和女婿为挂名股东，注册成立浙江XW物资有限公司；王某，原系X村村民委员会委员兼会计兼经济合作社委员；华某，原系党支部副书记兼经济合作社副社长。上述四人因涉嫌挪用公款罪被G区检察院提起公诉。　　起诉书指控：　　（一）挪用杭州SLY港口装卸有限公司征地补偿款1361.0715万元部分　　杭州SLY港口装卸有限公司原系X村村集体企业，1998年转制为有限责任公司，卜某为公司法定代表人、董事长。　　2005年，卜某以SLY公司作为用地单位，向国土资源部门申请征用X村村集体土地，并伪造了两份村民同意征地的会议纪要。2005年5月18日和10月27日，G区国土分局先后与X村签订两份征地补偿合同，涉及征用的X村村集体土地共计104.456亩，征地补偿款共计1361.0715万元。　　2005年4月，SLY公司向杭州市国土资源局支付了征地预付款617万元。同年5月8日，G区征地事务所将上述617万元征地补偿款支付给X村经济合作社。同月10日，卜某伙同沈某，擅自决定并指使王某将该617万元补偿款通过转账支票划给SLY公司。同年，三被告人以相同的手段，于6月6日和12月27日，分别将征地款161万元和583.0715万元划给SLY公司。　　2006年，SLY公司获得上述土地的国有土地使用权证，有部分X村村民不满上访，镇政府为此成立工作小组，在工作小组要求下，X村与SLY公司根据征地补偿款进出情况补签借款协议，并约定SLY公司按照征地补偿款的7%支付借款利息。2006年10月16日，SLY公司分三笔以“青苗费”的名义归还X村征地补偿款共计1361.0715万元；同月18日，SLY公司分三笔以“征地资金返还使用款”的名义支付利息共110万余元。　　2007年3月31日，X村村民代表大会表决决定，收回上述SLY公司的征用的104亩土地的权属，X村退还SLY公司办理征地手续的土地出让金和规费。　　（二）挪用浙江XW物资有限公司征地补偿款424万部分　　2005年，沈某以XW公司作为用地单位，向国土资源部门申请征用X村村集体土地63.687亩，并指使华某伪造村民代表同意XW公司征用X村土地的会议记录。同年10月27日，杭州市国土资源局预审通过申请。同年11月，G区国土分局与X村就上述63.787亩集体土地征用签订征地补偿协议，协议规定由G区国土分局共支付X村征地总费用849.2895万元。　　2005年11月25日，XW公司向杭州市征地拆迁办公室支付征地预付款424万元；该款转至G区国土分局后，该局于同年12月19日拨付给X村经济合作社。同年12月22日，沈某与卜某、华某、王某商议后，在未征得村民同意的情况下，擅自将上述424万元征地款通过支票转账的形式转到XW公司。　　2007年6月25日，XW公司向杭州征地拆迁办公室支付了剩余的征地款425.2895万元。同年6月29日，XW公司与杭州市国土资源局签订《杭州市国有土地使用权出让合同书》。2008年3月27日，XW公司领取该地块的国有土地使用权证。　　2008年4月5日，经村民代表同意，X村将上述63.787亩土地的权属给XW公司，XW公司支付X村1700万元，其中包括归还上述424万元征地补偿款。　　公诉机关认为，卜某、沈某、王某、华某身为村基层组织人员，在征地过程中，利用职务便利，挪用公款数额巨大，案发前已经归还，其行为构成挪用公款罪。　　针对公诉机关指控，被告人认为，SLY公司和XW公司系为X村代征土地并垫付费用，涉案款项划回企业是经过村领导集体讨论决定，而非擅自决定，其行为不构成挪用公款罪。　　二、争议焦点　　1.关于代征地能否成立？也就是企业为村里代征地还是为企业自己征地？　　2.两笔款项（1361万元和424万元）划回到企业有没有经过村领导集体讨论?　　三、辩护意见　　辩护人通过阅卷、会见，必要的调查了解以及法庭调查，对本案案情有了较为全面和深入的认识。　　辩护人认为，结合当时的历史背景和政策因素，综合相关事实和证据，杭州SLY港口装卸有限公司（以下简称“SLY公司”）和浙江XW物资有限公司（以下简称“XW公司”）出面办理征地手续，其实际是为X村代办并垫付征地款，在征地部门将部分征地款返还给X村后，卜某、沈某等人经班子成员集体讨论决定将该款先行返还给SLY公司、XW公司，其行为完全不符合挪用公款罪的犯罪构成要件。起诉书指控的犯罪事实纯系断章取义，不符客观实际，法律适用错误。辩护人认为，应本着实事求是、公平公正、尊重历史的原则，用联系的眼光全面认定事实，正确处理本案，作出公正的判决。　　辩护人根据事实、证据和法律，发表以下辩护意见，与公诉人探讨，供合议庭参考并请采纳。　　（一）关于处理本案时应遵行的指导思想与方法论　　第一，应当用历史的眼光看待历史的问题。我们党的基本指导思想是马克思主义，马克思主义的重要组成部分是历史唯物主义。历史唯物主义强调用历史的眼光看待历史的问题。实际上任何事物都会随着时间、地点、条件的变化而变化。正如我们国家的改革开放也是一步一步走过来的，就像小平同志讲的“摸着石头过河”。就本案而言，如果我们用今天的标准、完美的做法来看待X村征地一事确实存在不规范的地方，但是我们要“尊重历史”，“面对现实”。这也是当时办理权证时区政府和镇政府的多份文件所强调的！杭州市G区人民政府文件G政发[2000]121号《关于进一步加快开展乡镇工业企业土地使用证、房屋所有权证办理工作的通知》和杭州市KQ镇人民政府文件K政发[2000]86号《关于进一步加快开展乡镇工业企业土地使用证、房屋所有权证办理工作的通知》中均提到“对‘两证’办理中的一些疑难问题，要在本着‘尊重历史，面对现实’的原则和在依法并服从城市总体规划的前提下，给予妥善处理”。因此，处理本案必须用历史的眼光看待问题，不能用今天的眼光去判断昨天的是非。　　第二，要透过现象看本质。虽然，从表面上看是SLY公司和XW公司在征地，办理征地手续并且办下来的土地权证上登记的也是企业，但实际上企业是为X村村经济合作社在征地，征地费用也是由企业垫付的。　　第三，要用联系的眼光看问题。在涉案的SLY公司和XW公司征地以前，X村的SLY码头、杭州JX油品厂、GX物资有限公司、杭州大众MS印刷厂根据政府号召和X村领导班子的意见，分别以企业的名义办理出土地“两证”，相关办证费用也是由企业垫付，但土地却归村里所有，企业仍然要向村里租用并支付租金。在此之后，X村根据区、镇两级政府“抢占土地资源，打造物流经济”的要求，以SLY公司和XW公司的名义办理征地手续，而且模式跟以前也是一模一样的。而且时任KQ镇党委书记的丁某证实，当时抢占土地资源的两种方式就是“补办”土地两证和“征地”。而且，SLY公司和XW公司征得的土地也是归村里的，否则，企业办得的土地为什么还需要村民代表大会讨论要不要出让给企业呢？联系X村征地的历史，我们不难看出企业代征的这一基本事实。　　（二）关于本案的争议焦点，辩护人认为，SLY公司和XW公司系为X村代征土地并垫付费用，涉案款项划回企业是经过村领导集体讨论决定，而非擅自决定　　本案的争议焦点有两个：一是关于代征地能否成立？也就是企业为村里代征地还是为企业自己征地？二是两笔款项（1361万元和424万元）划回到企业有没有经过村领导集体讨论?　　1.关于代征地能否成立的问题？　　关于代征地能否成立，我们先来梳理一下控辩双方的证据。控方提出认定征地的问题主要证据是《土地征用合同》、《征地补偿协议》以及往来款、记账凭证等书证，但控方只是看到了这些书证的表面形式，而没有结合当时的历史背景和政策背景认真分析其实质；控方同时还提供了孟某等人的证言，但是，孟某在检察院所做的证言内容不足为信，后面我们将论述。辩护人认为，本案征地实际是代征，而且提供了一系列的证据证明，这些证据可以形成一个完整的证据锁链。　　（1）证明当时的政策背景的政府文件（参见辩方第一、二、三组证据）　　第一，杭州市人民政府[2000]7号《关于市区乡镇工业企业改制中土地资产处置和办理土地使用证等若干意见的通知》，基于“盘活存量资产，有利改制；简化手续……”的原则办理“两证”，同时又提出办理“两证”的范围是“市区范围内乡（镇）、村办集体工业企业”的改制企业，也就是说，村经济合作社不能直接办理国有出让土地。　　第二，杭州市G区人民政府G政发[2000]121号《关于进一步加快开展乡镇工业企业土地使用证、房屋所有权证办理工作的通知》中讲到，“‘两证’办理工作要按照实事求是、区别对待的原则进行，……对产权清晰、土地与房产权属一致的乡镇改制工业企业，要抓紧时间尽快办理。对采用动产拍卖、不动产租赁的乡镇改制工业企业，应视企业的生产经营状况予以区别对待：对生产经营状况良好、发展稳定的企业，原则上要将‘两证’办给企业；对生产经营状况较差、未能按改制协议条款付清租赁费用且发展潜力不明显的企业，各镇、村要采取有效措施，及早予以妥善解决，保证集体资产的完整和增值。”并且明确“对‘两证’办理中的一些疑难问题，要在本着‘尊重历史，面对现实’的原则和在依法并服从城市总体规划的前提下，给予妥善处理。”　　第三，杭州市KQ镇人民政府K政发[2000]86号《关于进一步加快开展乡镇工业企业土地使用证、房屋所有权证办理工作的通知》，在提及补办“两证”的重要性强调，“从抓住机遇加快新一轮发展和实现我镇五年翻一番目标的战略高度，进一步统一思想，增强做好‘两证’办理工作的紧迫感和责任感……”，同时也明确了“实事求是，区别对待”的原则。　　第四，时任KQ镇镇长黄某某所作的镇《政府工作报告》。黄某某镇长在2003年的工作报告中，根据G区人民政府《关于加快物流园区建设的专题会议纪要》等文件精神，提出“要对现在土地加大抢占的力度，时间有限、土地有限、发展有限，只有抢占土地，留足空间，才能求得更快的发展。”在2004年的工作报告中，黄镇长关于加快物流园区建设时提出，“对已明确投资方面的项目尽快进行实质性启动，对暂时无项目的区块要抓紧筹划虚拟项目，抢占资源待机开发。”　　第五，时任X村党委书记的卜某所作的X村《工作报告》，证明卜某当时代表班子成员在包括村年度工作等会议上，号召有实力企业、个人通过项目立项响应区、镇政府发展物流园区的号召，为村物流经济发展，先以企业名义为村代征地。　　可见，三级政府都有号召抢占土地资源，加快乡镇集体经济发展。当时镇政府在工作报告中还讲到如果没有项目，也要用“虚拟项目”去抢占资源。而项目只是征地的载体，X村不能自己去征地，只能以企业的名义征地。镇政府如果认为虚拟项目都可以征地，那我们用真实的项目去征地更加可行，这与当时的宏观政策背景相配套。　　（2）证实当时征地系代征的镇领导的证言　　我们提供了当时的镇长吴某、镇党委书记丁某、分管副镇长蒋某的证言。这三位证人都是非常有分量的，他们当时都是镇里的主要领导，他们的证言均讲到政府要求村里抢占土地资源，号召村里以企业名义去征地，然后召开村民代表大会决定土地的权属要不要给企业。SLY公司和XW公司就是在这样的背景下帮X村征地的。　　第一，时任KQ镇镇长的吴某的证言（辩方证据第八组）证实：针对“杭州市、G区关于加快乡镇工业企业改制中土地资产处理和办理土地使用权证的通知，镇里党委多次研究，出台了相关政策，要求各乡镇企业加快办理相关权证。当时杭州市文件明确规定：一必须是乡镇工业；二必须是转制企业，因此，除了镇属几家转制企业的土地权证直接办理到企业名下，村经济合作社下属企业一般都无法办理到经济合作社名下，主要采用以企业名义先行办理国有出让或划拨土地权证，其中记忆中有XX村进行了办理。那么，虽然是办理到企业名下，但是各企业不享有所有权，仍按原规定向村里缴纳相应的土地租赁款。因为当时我们有一个明确的规定，若需实际办理到村属转制企业，必须经过村民代表大会表决通过。X村是办理国有出让土地最多的一个村，而且据我们在后面的调查中发现，所有办理权证所需的相关费用，均由各转制企业垫付。”　　吴某还在2012年8月24日向检察院所作的询问笔录（辩方证据第十七组）中证实，“我们发现实际土地的所有权仍然均由村委会所有，理由一是当时虽然土地证上办的均是各转制企业的户头，但这是因为杭州市出台了杭州市转制的乡镇工业企业土地证补办的相关规定办理，上面明确规定只有转制的乡镇工业企业通过相关手续才能办理集体土地转成国有出让用地，当时的村委班子，为了集体利益的最大化，借了转制企业的名义，办理了相关手续，并且转制企业代垫了所有费用，通过了解，班子态度也是明确的，土地仍然归集体所有，如果有人想要，要通过村民代表大会，重新确定价格和其他条款。第二个理由，土地证办理完毕的，企业仍然按照原上交办法，上交租金，交不出的部分，都作为借款。同时也发现他们在后面办理工业用地的时候，也是先以转制企业的名义虚立项目，代垫费用，进行办理，当初已经办理好的是SLY104亩中的部分土地”。　　第二，时任KQ镇党委书记的丁某的证言（辩方证据第十三组）证实，“当时杭州市出台了相关文件，政府要求我们乡镇、村里的企业，抢占资源，发展经济，先想办法把土地证办下来，然后再进一步规范。……当时我们镇党委、政府还召开大会，要求抢占资源、发展集体经济，增加农民收入。……当时，因为没有办法以村里的名义去办理土地证，所以只能以企业的名义先去办理权证。至于办下来以后是否给企业，还需要经过村民代表大会表决同意。SLY公司等企业就是在这样的背景下根据党委、政府‘打造物流经济、富裕KQ百姓’的要求，以企业名义补办了200多亩土地，征地100多亩，共计为村里征了300多亩土地”。　　第三，时任KQ镇副镇长的蒋某在检察院所作的询问笔录（辩方证据第十七组）中证实，“2000年以后，为了方便企业贷款，促进企业发展，市政府出新政策，把土地、厂房一同转让到企业名下，但是实际产权仍然属于集体，到2007年村民代表大会才表决把95亩给SLY港口装卸有限公司，才是真正把地给了企业了”。　　（3）X村十位村民代表的证言和六十位党员的情况说明　　第一，十位X村代表的证言（辩方证据第九组）均证实卜某在村民代表大会（或党员大会）上，公开号召过有实力的企业或个人都可以想办法立项目、去征地；SLY公司和XW公司系代村征地，村民对于以企业名义办理征地手续的做法是知情且赞同的，是企业为村里、老百姓办好事，事实也证明，村里、老百姓都得到了实惠；SLY公司和XW公司征地办下来后，SLY公司继续向村里交租金，XW公司通过村民代表大会支付转让金受让了其代征的64亩土地。　　第二，X村社区党委的“情况汇总说明”（辩方证据第十组），有60名党员（当时X村党员一共有76名）签名证实“自2003年起，我X村‘两委’从政府打造物流经济的要求出发，结合城市化进程的加快推进，周边村撤村建居后土地变为国有的实际情况，提出了‘抢抓土地资源、发展物流经济、提高村级收入’的发展思路。同时，号召村有条件的企业或个人代办集体土地，提高土地的价值和利用率，增加村级集体收入来源。”“当时我X村两委班子成员，在平时召开的党员会议上、一年一度召开的村年度工作报告会议上均提出过上述号召”。　　（4）KQ街道给区委办的《情况反馈》（辩方证据第五组）　　KQ街道作为一级政府根据区委、区政府领导的批示精神，对包括X村在内的KQ街道办理土地证的情况，并明确X村根据当时的历史背景“号召村有条件的企业或个人代征代办村集体土地”，并代垫了费用。“由于这些费用是因为在征地主体尚未明确的前提下先由企业代缴至区征地事务所的，为此，该款项逐笔到位后经村班子讨论，同意企业代缴的垫付费用退回给企业。后经村民代表大会讨论确定征地主体为村经济合作社。”　　（5）X村班子成员的供述或证言　　当时村党委班子成员分别是卜某、沈某、华某、谢某和李某。对于企业代村征地代办手续代垫费用这一做法，他们都是明知而且是支持的。尽管谢某和李某对款项划回到企业的时候意见有不一致，但是他们对企业代表村里征地的做法的态度是一致的，是明知且支持的。王某只是对款项划回去他不知情，但是对于代征地的事情他是知道且支持的。因此，征地是经过党委讨论且经过党总支的一致同意的。　　关于证人孟某的证言，控方提交的证言与我们辩方提供的证言是矛盾的。辩方在给孟某做笔录时，她说对代征地事实是明知的，并且孟某向律师解释了为什么控方在给其做笔录时说的内容与辩方向其取证时意见完全不一致的原因。她表示当时很担心，自己也会被关进去。因此，她在控方取证时做了不实的笔录。　　（6）对控方观点的反驳及逻辑推理　　控方认为，征地没有召开村民代表大会，没有经过村民代表大会同意，所以不是代征，并抓住这一点不放。但辩方认为，代征地是否成立，关键不是看有没有经过村民代表大会讨论同意，而是要看地征下来以后权属究竟归谁。这个是代征的核心问题。只要征下来的土地权属是归村里的，那就是代征。那么，这两块土地征下来是不是属于村里的，我们有以下证据可以支持：　　第一，企业征地以后仍然要向村里面缴纳租金。如果是企业自己的土地，那么企业就无需缴纳租金。只有征下来的地是村里的，企业要想使用，才需要向村里缴纳租金。这是客观事实，也是辩方很有力的证据。　　第二，如果征得的土地要转让给企业，需要村民代表大会表决。为什么会在07年3月份的时候，要开大会确定104亩土地由村里面收回，64亩土地重新卖给企业？既然已经是企业的土地使用权证，按照公诉人的说法，土地使用权证才是证明权属的有效证据，那么，土地就是企业的，何须经过村民代表大会另行讨论决定呢？　　第三，征得的土地如果转让，其利益是归属为X村。根据辩方提供的第十四组证据《国有企业征收补偿协议》等资料，2012年9月29日，杭州GX物资储运有限公司名下的土地合计46.64亩（其中出让土地面积为37.23亩，租赁土地面积为9.41亩）由杭州市G区京杭运河综合治理与保护开发指挥部征收，《土地征收协议》非直接与产权证上的使用权人杭州GX物资储运有限公司签订，而是直接与杭州市KQ镇X村村经济合作社所签，土地补偿款4335万元也是直接补偿给村经济合作社。这再次证明了虽然杭州GX物资储运有限公司出面补办的土地证登记在企业名下，但杭州市G区京杭运河综合整治与保护开发指挥部要征用这些土地，与其谈判、签订征收补偿协议的主体仍然是X村经济合作社，其利益仍然归属于X村所有。　　第四，如果否认代征的基本事实，整个X村的老百姓都不会答应！如果该两家公司是为企业自己征地，那么新征土地带来的巨大增值利益就应该归属于企业所有；企业也无需向X村支付使用土地的租金。显然，这样不仅对X村及村民不利，也违背了卜某等人征地的初衷。卜某当初提议以企业名义为X村征地就是为了响应上级党和政府的号召，大力发展村属经济，充分利用土地资源，造福村民，卜某和沈某作为村领导，分别带头以SLY公司和XW公司的名义办理征地手续，为村集体征地代垫征地费用。如果认定SLY公司和XW公司不是代X村征地代办手续代垫费用，进而认定沈某与卜某挪用了村里的征地补偿款，那么如今新征土地增值，增值利益（近2亿元）应该归属于该两家公司，而该两家公司只需返还挪用的征地补偿款，显然，X村和村民的利益会遭受重大损失，这是X村、X村所有老百姓不会答应的！　　综上，辩护人认为，SLY公司和XW公司系代X村征地代办征地手续并垫付征地费用的事实是清楚的、明确的。　　2.涉案款项系企业代村征地垫付的征地款，划回企业是经过村领导集体讨论同意的，卜某等人的行为不符合挪用公款的犯罪构成要件　　（1）从款项的性质来看，X村划回SLY公司和XW公司的款项并非公款，而是SLY公司和XW公司为村办地的代垫款　　由于SLY公司和XW公司系代X村征地，原本是X村要征地，费用本应该由X村村经济合作社承担，而SLY公司和XW公司帮助村经济合作社垫付了征地费，所以这笔钱本身就是村经济合作社要还给该两家公司的。从表面上看，X村返还给SLY公司和XW公司是土地征用补偿款，实际上是SLY公司和XW公司为X村征地代垫的征地费用。　　（2）涉案两笔款项划回到企业去的时候是经过村集体讨论决定的，而非卜某等人擅自决断　　第一，卜某的供述证实涉案两笔款项划回企业时均经过党总支班子会议讨论并经参会人员一致同意。卜某（2012年9月23日 卷二P20、P22）供称，“土地补偿款打回到村里之前，我们就开了党总支班子会，地点在SLY码头会议室，参加会议的有沈某、华某、谢某、李某、我五个人，最多有一个人可能没有参加。在会上我说这104亩因为是企业为村里征地，费用是企业先垫的，企业在发展过程中也困难，所以征地款要退回到企业来。沈某、华某等参加会议的人都没有意见。……正常办地，土地补偿款是不可以返还企业的，但是104亩地是企业为村里代征、代办、代垫的，所以就可以把钱先还给企业。土地补偿款返回企业的时候，有借据的”。卜某（2012年9月23日 卷二P25）供称，“424万征地款返还XW公司是沈某在党总支会议上提出来的，开会的地点在SLY码头的办公室开的，党支部几个人参加的，分别是我卜某、华某、沈某、李某、谢某，考虑到沈某的这块土地是代办代垫的，土地权属是不确定的，所以同意让他把424万元土地征用补偿款拿回去”。　　第二，沈某的供述也同样证实涉案两笔款项划回企业时开过党委班子会议，参会人员同意把款项还给企业。沈某（2012年7月25日 卷二P11、12）供称，“征地预付款打到村里后，卜某、华某、谢某、李某、我在SLY码头开会，开会的内容是说104亩是还没定下来地是给企业还是给村里，SLY港口装卸有限公司办土地资金也紧张，先把土地预付款还给企业”。当沈某被问到（2012年8月14日 卷二P4）“当时是哪几个人同意你把424万拿回去的？”时称，“卜某、华某、谢某、李某和我，有可能少一个，但至少四个人以上，如果不在，会后也会通知他开会的意图。”　　第三，华某的供述也能够证实涉案两笔款项划回企业时村党支部委员开会讨论并表示同意。华某（2012年9月23日 卷二P34、P35）供称，“土管局下拨的土地征用款村里全部退回给SLY码头了，总共有1300多万，当时我们村里支部的委员在SLY码头的办公室碰了个头，当时参加的支部委员有我、卜某、沈某、谢某、李某这些人，会上讨论了一下把钱退回给SLY码头的事情，当时会上我也同意了这个事情，因为我想这钱是SLY码头交的，退回给企业也是应该的”。华某（2012年9月23日 卷二P38）称，“是沈某向卜某提出来的，会是肯定开过的，讨论的也是这个事情，当时开会的有我、卜某、沈某、谢某、李某，在SLY码头，卜某的办公室开的，当时沈某说，国土局钱已经打村里的，他要拿回去继续办理相关手续，我们都同意了。……当时村支部会议开过后，定下来就没有再开会了。”　　需要注意的是，华某既不是SLY公司的股东，也不是XW公司的股东，与他们都没有利害关系，为什么要这么讲呢？说明这是一个事实。华某讲出了一个事实，当时钱从村里划回企业的时候是经过村党委班子集体讨论的。　　第四，王某的供述证实424万元征地款返还XW公司时召开过村党委会议，由于沈某的这块土地是代办代垫的，土地权属是不确定的，所以其认为可以把424万元还给企业。王某（2012年9月23日 卷二P47-48）称，“当时沈某来我这里划钱的时候说，党委会已经讨论过了，同意把424万元划回去。”　　第五，谢某的证言也证实涉案款项划回两家企业时村党委班子成员碰头讨论过，参会人员都同意将款项还给企业。谢某的笔录（2012年7月31日笔录 卷三P22）里面对1361万元从村里划到企业去经过村班子讨论是没有异议的。至于424万元，谢某在笔录里称把款项性质搞错了，但这只是他的第一份笔录，与他的第二、三份笔录是有区别的，而且，谢某之前对1361万的性质及划回都是清楚的，而且他自己的企业也代征过，所以，他不可能不知道。　　第六，李某的证言（2012年7月26日笔录 卷三P36）证实，因为征地的时候不确定地征下来是给企业还是村里，所以同意把土管局打到村里的征地预付款拿回去。按其想法，当时不确定地征下来给谁，钱先让企业拿回去，如果以后村民代表大会同意把104亩给SLY港口装卸有限公司，让他再把钱拿出来。　　由此反映，村班子成员对涉案款项划回企业一事是知情且同意的，因此起诉书指控卜某伙同沈某擅自决定将征地款划回企业是不对的。　　（3）从款项的用途来看，SLY公司和XW公司将收回的款项用于支付征地后期费用，而没有挪作他用　　SLY公司和XW公司在拿到该笔补偿款之后，继续用于代为征地，支付剩余的征地费，本质上是帮X村经济合作社。正是因为SLY公司和XW公司将款项用于缴纳后期征地费用等，征地手续才得以办成。正是因为征地手续办成了并经村民代表讨论表决，X村经济合作社才可以享有由SLY公司代征的104亩地的权属、104亩地租给SLY公司的租金以及XW公司代征的63.687亩地出让给XW公司的土地出让金等等。所以，从本质上讲，该笔钱并没有挪作他用。　　（4）SLY公司和XW公司并没有从所谓的“挪用”中获得利益，相反获得好处的是X村经济合作社以及X村村民　　跳出事实细节，我们可以看到，X村在努力发展村属经济但征地不能的情况下，卜某和沈某作为村领导班子成员发挥领导带头作用分别以SLY公司和XW公司的名义征地并出资，X村在获得土地补偿款后予以返还并继续由SLY公司和XW公司出面办理征地手续，使得最终由X村经济合作社获得SLY公司代征的104亩土地以及XW公司代征的63.687亩土地的出让金等，并且享有该土地的增值利益。而SLY公司先是拿出自有资金和银行贷款资金为村里垫付了征地费用，等到村民代表大会确定新征104亩地归属于X村并由SLY公司租用后，SLY公司又向X村支付了租金，村里又获得了可观的租金收入。XW公司也是先以自有资金和银行贷款为村里垫付征地费用，待村民代表大会确定新征63.687亩土地归属于XW公司后，XW公司又向X村村经济合作社支付了土地出让金。从头到尾，在代办过程中发生的全部款项往来，都是企业代垫资金，根本未动用集体一分一厘，而X村获得了巨大的经济利益。　　综上，辩护人认为，从X村划回SLY公司和XW公司的款项系SLY公司和XW公司代村征地先行垫付的征地款，而非公款；涉案款项划回企业是经过村班子领导共同决定的，而非卜某等人擅自决断；卜某等人将该款用于后期征地费用开支，而没有谋取私利；卜某等人的行为不符合挪用公款罪的构成要件。　　（三）需要澄清的几个问题　　1.关于村民代表大会和征地公告之间的问题　　尽管征地前没有召开村民代表大会，但是区政府的征地公告在公告栏中张贴过。这至少可以证明多数村民或村民代表对企业帮X村代征地一事是知情的，并且也没有提出反对意见。　　2.关于土地抵押的问题　　的确，以SLY公司名义征得的104亩土地是经过抵押的。但是辩护人认为，土地经过抵押，并不意味着土地权属就是企业的。首先，需要关注抵押是怎么产生的。抵押是因为当时宏观经济形势比较紧张，转制企业与村办企业经济很困难，需要贷款。我们知道SLY公司在X村征这104亩土地除了需要缴纳1361万征地费用以外还需要上交各项规费1000多万，也就是说SLY公司总共花了两千多万，才把这个土地拿到。而SLY码头并非国有大型企业，它不像杭钢、巨化这些公司资金这么雄厚。SLY公司要向国土局缴纳这2000多万元钱是需要向银行贷款的。而银行贷款是需要抵押的，SLY公司只能把土地使用权证抵押给银行，才能贷出这笔钱，缴纳给土管局。2000多万对于SLY公司这个非国有公司来说，并非是一个小数字。哪怕镇工作组进来以后，村里对于土地使用权证向银行抵押也是知情的，《结清企业垫资办理土地手续相关手续费用合同》（辩护人提交证据：第四组证据12）可以证明。《结清企业垫资合同》第五条中记载着“土地使用证已经由乙方（即杭州SLY港口装卸有限公司）办理抵押贷款的，乙方应在本期抵押贷款期满及时交回甲方（即杭州市KQ镇X村村经济合作社），为考虑企业正常运作，截止期为2008年6月31日。而该合同的签订日期是2007年5月23日。说明X村在知道抵押存在的情况下，对SLY公司将土地证抵押贷款表示同意和谅解，并允许SLY公司延长归还土地证的时间。因此，土地证被SLY公司拿去抵押贷款并不代表土地就属于企业。因为如果说抵押证明土地的权属归企业，那么村里不可能在之后将104亩土地顺利收回去。　　3.关于村民代表大会的决议对征地的作用问题　　本案所涉土地，104亩土地的征地当时村民代表大会决议是没有人签名的，而64亩土地，村民代表大会决议是经过村民代表签名的，当时有27名村民代表进行签字。为什么104亩土地在村民代表没有签名的情况下，镇政府、区土管局都同意征地了呢？这里说明两个问题。第一，104亩土地是经过镇政府再到区土管局的，至少表明104亩土地当时在征地的时候是事先没有召开过村民代表大会，村民代表没有签字，镇政府知道104亩土地征地是没有召开村民代表大会的，但镇政府还是同意并将征地事宜转报到区国土局。所以村民代表大会对征地并没有决定性因素，镇政府同意征地了，区国土局也同意征地。第二，64亩土地是有村民代表大会决议的，起诉书认为会议纪要是伪造的。辩护人认为，伪造与没有召开村民代表大会和会议形式是有区别的。书面签字形式即会签，也是一种决议形式。只要书面签字内容是真实的，那么就不能算作伪造会议纪要。因此，辩护人认为，起诉书指控伪造会议纪要，这个结论过于草率。　　4.关于利息与返还代垫款的关系问题　　公诉机关一直提出，既然1361万是企业代村里垫付的征地款，为什么企业向村里返还代垫款的时候还要向村里额外支付征地款的7%的利息呢，而村里将征地款划回企业的时候不需要支付利息，因此公诉机关认为，企业并非为村里代征土地。辩护人想提请公诉机关考虑的是，要注意当时的现实情况。当时的现实情况是镇工作组进X村调查时，为了调和矛盾、解决纠纷、建设和谐社会，让企业吃点亏，让村里得点便宜，所以作出了这样的决定，让企业向村里返还征地款的同时，再向村里缴纳7%的利息。而且，我们注意到，SLY公司受让95亩土地时，不仅按照当时较高的价格受让，而且还支付给村里300万元的赞助款。现在反问一句，后来经过村民代表大会决议，土地由村里收回，村里向企业返还1361万元以及规费时，为什么不需要向企业支付利息？这个不就是集体赚了私人企业或者个人的便宜吗？我们的头脑里面老是有一种传统的观念，认为集体赚点个人的便宜这个是应该的，而个人赚点集体的便宜要么就是职务侵占要么就是挪用公款。这个理念我们需要转变一下，我们的宪法明确提出了要保护个人财产，我们的物权法也已经非常明确地规定了国家和个人财产在法律上要平等地受到保护。为什么不说村里面赚了便宜呢？所以这个理念需要转变过来。当时镇里面决定让企业付利息，也是为了让矛盾尽快调和掉，让企业吃点亏，把这个事情解决掉。企业吃亏已经成为惯例了。　　5.法律效果和社会效果相统一的问题　　辩护人认为，处理本案时应当考虑法律效果和社会效果的统一。公诉机关不能为了追求平复那些肆意煽动，对村干部不满的少部分村民的情绪，在没有查清事实的情况下，肆意动用刑律，更不能让一个有贡献于村及村民的村干部蒙受不白之冤。从X村多数村民、多数党员对处理本案的态度以及联名信中可以看出绝大部分村民仍然是支持代征地的做法的。X村周边有6个村也同样是这么操作的。因此，如果对有功于X村及村民的村干部予以刑事追诉，是不能顺应民意的，法律效果和社会效果都不好。　　综上所述，辩护人认为，SLY公司和XW公司系代X村征地代办征地手续并垫付征地费用，在土地征用部门将征地款返还给X村后，卜某与村里其他领导通过集体讨论决定将征地款返还给该两家公司以便其继续办理征地手续的行为不构成挪用公款罪，恳请法庭宣告其无罪。　　四、处理结果　　一审法院经审理后认为：涉案SLY公司、XW公司的征地形式上是企业自征土地，事实上属企业代（村）征土地。土地是企业自征还是企业代征，不能仅以土地使用权证登记的用地单位作为判断根据，而应结合其他事实和证据综合认定。　　案发当时，SLY公司和XW公司是否可享有涉案宗地权属并不明确，在案证据亦无法证实被告人有独占土地权属的意图，因此涉案款项虽从X村经合社转至SLY公司和XW公司，但并不能就此得出被告人有挪用公款的故意。将涉案款项划归企业使用，系经过各被告人在内的村党支部成员召开党支部会议讨论决定的，并不违背村集体利益，且事实上村集体利益也未遭受损失。因此，认定涉案款项划归企业使用属个人挪用缺乏依据。　　一审法院采纳了辩护人的辩护观点，判决被告人卜某、沈某、王某、华某无罪。　　一审宣判后，检察院提出抗诉，二审法院经开庭裁定，驳回抗诉，维持原判。　　五、法律思考　　涉案土地的征用问题，需要用历史的眼光，结合相关政策背景来综合考虑，不能将眼光单纯停留在事物表层，而要透过现象看本质。在分析涉案企业究竟是自征土地还是代村征地时，不能仅仅关注土地使用权证上的登记，以及征地有没有经过村民代表大会讨论同意，而要看地征下来以后权属究竟归企业还是村经合社。 　　辩护人在办理该案过程中收集了大量的证据，并形成了完整的证据锁链，在证明涉案企业代村征地这个事实上，运用了市区镇三级政府的相关政策背景的文件、三位镇领导的证言、十位村民代表的证言、六十名党员的情况说明、KQ街道给区委办的《情况反馈》以及X村班子成员的供述或证言。同时结合几个客观事实来加以说明：企业征地以后仍然要向村里面缴纳租金；如果征得的土地要转让给企业，需要村民代表大会表决；征得的土地如果转让，其利益是归属为X村。综合上述事实和证据，足以证明涉案企业代村经合社征地。　　而控方认定涉案企业系自征土地的证据相当单薄，仅仅凭借《土地征用合同》、《征地补偿协议》以及往来款、记账凭证等书证，且理由是征地没有召开村民代表大会，没有经过村民代表大会同意，所以不是代征，并抓住这一点不放。　　关于涉案款项划回企业是否构成挪用公款，辩护人主要围绕挪用公款罪的犯罪构成要件来分析，即涉案款项的性质究竟属不属于公款；款项划回企业是卜某等人擅自决定的，还是经过集体讨论同意的；款项划回企业后的用途是什么；款项划回企业会不会造成村经合社以及村民的损失。