一、案情简介　　W公司系一家从事销售代理的美国公司。　　S公司和K公司系同一集团控制下的关联企业。集团公司创建于1995年，总部位于中国皮革之都浙江省海宁市，是国内极具规模和影响力的皮革软体家具和汽车皮革制造商。　　2000年左右，作为出口导向型的生产型企业，在俄罗斯的量贩式销售模式成为S公司和K公司发展的瓶颈，S公司和K公司急于通过出口市场的转变实现业务结构调整。为开拓北美市场，S公司及K公司聘请了W公司作为其在北美地区的独家销售代理商。　　2003年1月15日，W公司的代表R先生与S公司的代表徐先生签订了《代理协议》，约定S公司指定W公司作为所有产品销售的唯一及独家代理，在北美向车辆的生产商、供应商、分包商等开展代理销售；双方同时约定了按净销售额支付提成佣金的方式和比例，但若每月的提成佣金额低于6000美元的，则支付月定额佣金6000美元；关于协议期限，双方约定，除两种产品的协议的起始日期为2002年11月1日，而其它产品的起始日期为2003年2月1日，但届满日期均统一为2007年10月31日，自2003年11月1日开始的每年11月1日，除非一方提前至少60日书面通知，协议期限将被自动延长一年；适用法律约定为美国密歇根州法律。　　2003年2月28日，S公司和K公司所在集团授权徐先生与W公司签署了《备忘录》，作为《代理协议》的附录，将W公司的代理范围扩大至K公司在内的集团的整体及合资企业。　　双方建立合作关系后，W公司为S公司及K公司先后引荐了福特、通用汽车、克莱斯勒等大量客户。但随着S公司及K公司在北美的市场从无到有的改变和发展壮大，佣金金额也水涨船高。双方因为佣金问题不断发生龃龉，S公司及K公司于2008年6月17日发律师函通知不再延长《代理协议》，且拒绝支付已产生的佣金。　　W公司遂找到我所寻求法律帮助。在多次协调无果的情况下，我们代理W公司于2009年下半年向被告住所地嘉兴市中级人民法院提起诉讼。　　原告的诉讼请求主要为四部分：　　1. 根据S公司业务员袁某2008年10月13日通过电子邮件（以下简称“10月13日电子邮件”）附件发给W公司的一份名为“佣金支付计划”的文件（以下简称“支付计划”）记载：截止2008年10月10日的“佣金余额”30余万美元；　　2. 2008年11月至2009年3月根据原告所了解到的被告回笼货款金额所计得的新产生的佣金约6万美元；　　3. 根据《代理协议》滚动期限的计算方法，《代理协议》应于2012年10月31日到期，故原告有权享有2009年4月至2012年10月31日的每月定额佣金6000元，共计约26万美元；　　4. 根据《代理协议》规定的所适用的法律美国密歇根州法律，在销售代理关系合同中，如被代理人未及时支付佣金的，除支付欠付佣金之外还应当向代理人支付损害赔偿金，赔偿金的金额为未付佣金的两倍或100000美元二者中的较低者。 　　因此，截止起诉之日，S公司及K公司共欠W公司款项60余万美元。　　二、一审争议焦点　　1. 原被告双方之间是否存在《代理协议》　　本案中，由于时任S公司及K公司的副总裁徐先生具有涉外经历背景，因此《代理协议》的谈判协商等均由该徐先生代表公司出面进行，理所当然的是，《代理协议》及《备忘录》最终也是由副总裁徐先生代表S公司及K公司签署。　　一审庭审出人意料的是，S公司及K公司代理人竟然抓住签署人的身份这一问题大做文章，矢口否认双方之间存在《代理协议》，如何证明已离职的徐先生的身份成为我们寻求案情突破所要解决的第一大难题。　　为此我们在延期的举证期限内补证了三组证据：　　（1）网络证据：我们通过查询了大量的网络信息，筛选出以下证据：皮革气味测定轻工标准基本信息、2009海宁市科技进步奖名单、媒体对徐先生的采访稿，信息内容中均体现徐先生所属单位曾为S公司。　　（2）代理人搜集了《代理协议》形成前后双方之间沟通交流形成的书证，包括《代理协议》形成前双方之间就协议内容进行磋商沟通的传真往来；2005年徐先生与R先生之间就《代理协议》中佣金计算方法的理解进行的邮件和传真沟通，也印证了《代理协议》的真实存在。　　（3）S公司和K公司曾委托其律师向W公司发过《律师函》，律师函的内容中提及双方之间存在一份“《销售代理协议》”。　　由此徐先生的身份得以了锁定。　　2. 10月13日电子邮件发件人身份　　本案最大金额的一笔佣金所依赖的证据是10月13日电子邮件及附件支付计划，因此，此份证据成为本案关键。　　庭审中，被告代理人称无法确认向W公司发送10月13日电子邮件的袁某系被告员工。代理人凭借直觉认为以庭下听审的一名人员正是熟知双方交易过程及纠纷经过的袁某，故请求法庭令被告代理人向袁某核实。果不其然，庭下人员正是袁某，袁某在没有思想准备的情况下承认了其自身身份及发送电子邮件的事实。　　3. 案件适用法律　　最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百九十三条规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（１）由当事人提供；（２）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（３）由我国驻该国使领馆提供；（４）由该国驻我国使馆提供；（５）由中外法律专家提供。”根据第5种和第1种查询途径，我们提供了美国密歇根州律师意见及《密歇根销售代理佣金法案》节选，以证明以下内容：　　（1）密歇根州法律对当事人约定管辖法律持肯定态度。　　（2）《代理协议》约定的滚动期限的含义。　　（3）委托人故意不支付佣金的，应当支付法定赔偿金，金额为未付佣金的两倍或10万美元二者中的较低者；并对“故意”以案例进行了阐释。　　（4）合理的律师费和法院费用应予支持。　　被告辩称上述法律意见系原告聘请律师作出，不具有客观性。　　三、一审判决结果　　一审法院于2011年9月作出一审判决：　　1. 原被告之间存在《代理协议》；　　2. 原告未举证证明适用密歇根州法律即当然适用《密歇根销售代理佣金法案》且原告提供的法律条文中仅包含委托人义务、与本案有实质联系的其它法律条文未全面体现，故外国法无法查明，本案适用中国法；　　3. 原告没有提供证据证明被告业务员袁某有权代表被上诉人对外核对账目，且“佣金支付计划”等语句具有不确定性，并非被告最终确认应当支付的佣金。　　4. 定额佣金的约定显失公平。　　故判决驳回原告全部诉讼请求。 　　一审的完全败诉令我们及当事人均感到异常失望和无奈，提起上诉成为我们为当事人争取合法利益的最后努力机会，为扭转局面，我们在二审代理中加倍投入了精力。　　四、二审庭审焦点　　1. 外国法律查明和适用　　在二审过程中，在法庭释明由上诉人进一步提供密歇根州有关法律规定的情况下，上诉人又向法庭提供了美国律师对密歇根州相关法律的补充意见，该律师意见详细罗列了本案所涉的各个层面的法律规范：包括联邦法律、密歇根州成文法、判例法，对于合同的成立、合同的解释、成文法的立法意图、《密歇根销售代理佣金法案》对于委托人和销售代理人的概念和范围、惩罚性佣金的适用条件等问题进行了详尽的阐述，并引用了法律原文、相关案例及法律查询路径。　　代理人从法院进行司法裁决所需依据的角度考虑，尽量做到补充证据全面覆盖本案法律关系及所涉的全部法律点。　　2. 10月13日电子邮件附件“支付计划”中所载明的“佣金余额”是否是被上诉人自认的应付佣金金额　　针对一审法院对于“支付计划”是否确定、是否处于磋商中的质疑，律师以文字和表格的形式，对根据该“支付计划”中的每一项金额的得出逐项进行逻辑和演算说明。　　“支付计划”的内在逻辑是：“支付计划”是被上诉人自2008年5月底开始逐月计算并累计的佣金对账单，计算方式为根据当月收到客户货款乘以双方约定的佣金比例计得“应付佣金”金额，再减去客户欠付货款的金额，得出“佣金余额”金额。由此，“佣金余额”的性质一目了然，正是二被上诉人欠付上诉人的佣金金额。　　五、二审结果　　在一审不利的局面下，我们通过对证据的补强以及对焦点证据补充论证使得法官内心对于待证事实达到了盖然性的认定，上诉人一方在法律层面占据优势，最终迫使被上诉人接受了调解。　　六、涉外销售代理合同的订约及履约注意点　　众所周知，产品的营销是一个企业的生存和发展的命脉。然而因地理、语言、文化、认同度等的差别，中国企业开拓国际市场并非易事；因此，企业往往会委托目的市场当地的机构和个人进行销售代理。但不难理解的是，在市场逐渐得到培育和成熟后，基于对利益最大化的追逐，委托人往往企图独享销售代理成果，受托人自然不能坐视合同利益付诸东流，因而将委托人告上法庭。但正如一句普通法系的法谚所云：诉讼是对于原告的折磨。可见诉讼维权的成本和难度之大，尤其是对于外国原告。因此，在涉外销售代理合同的订约及履约过程中尽可能设定有利条款、保留有利证据，从而避免诉讼的发生或争取在诉讼中的有利地位对于国外销售代理人而言至关重要。通过本案的代理，我们总结了以下几项注意点：　　1. 在中国进行的法律程序中应当适用法律应当尽量选择适用中国法　　与世界大多数国家的的立法模式相同，对于涉外民商事案件的法律适用，我国也采取了首先尊重当事人意思自治这一民法的帝王规则。但是审判实践中外国法律的适用却极其困难和罕见。原因在于：首先，一个案件无论繁简，所涉的法律点却相当宽泛，不仅涉及与争议焦点直接相关的具体法律规定，还涉及到民法、合同法的基本原理、规则等，当事人举证义务相当繁重；其次，鉴于中国法官运用中国法的思维惯性，对外国法的准确理解和把握显然是对法官和律师工作的挑战；再次，由于我国民事程序法对于境外形成证据的形式要求（一般需要进行公证认证），证明外国法的证据准备时间长、费用高。　　2. 管辖应当避免客场作战　　在我们所见到的绝大多数由外方起草的合同文本中，往往会将争议解决的管辖机构约定为境外司法机构或不加以约定，前者看似对外方有利，实则不然，因为境外裁判文书在中国的执行仍属个案，而后者则往往使得外方只能被动地在被告住所地即委托人的主场作战。因此，为避免此种两难局面，我们建议国外销售代理方与国内委托人约定被告住所地之外的中国法院或国内仲裁机构为争议解决的管辖机构。　　3. 注意运用中国交易习惯　　由于英美法系与大陆法系法律制度及商业交易习惯的差异，英美国家的公司与中国公司之间的交易文件往往采用电子文件形式，书面文件则会采取代表人签字形式，而不拘泥于加盖公司公章。这种方式本是一种减少交易成本、提高交易效率的做法，但在严格书证主义的中国显然极具风险。　　在本案中，代理人安排对案件关键证据电子邮件在国外办理了公证认证手续，以加强证据效力；同时引用了《浙江省高级人民法院民事审判第四庭关于印发<关于涉外商事审判证据认定的意见>的通知》第二十一条第（四）款的规定 将提供反驳证据的压力抛给对方，通过艰难努力赢得了主动。 　　因此，我们仍然建议国外销售代理人对于关键交易文件，如双方代理协议、对账单等取得委托人的书面盖章确认，才不至于在争议发生之时陷于被动。
*崔海燕，本所高级合伙人，副主任，国际经贸法律部负责人，浙江省律师协会理事，浙江省律师协会涉外与海事海商业务委员会副主任，杭州市律师协会国际贸易与涉外投资业务委员会主任，杭州仲裁委员会仲裁员。*王嫣，本所合伙人，国际经贸法律部副主任，杭州市律协涉外业务委员会委员，杭州市律协民事业务委员会委员。　　①该规定的原文为：因电子邮件内容文本性质本身的限制（电子邮件基本上是后缀为.eml的只读文件，拒绝修改），再加上邮件抬头反映的发件人、发件时间、发件路径等资料清楚无误，除非收件人有真实的书面证据予以抗辩，否则，可以认定所见的内容即为邮件的内容。在此情况下，将提供反驳证据的压力抛给被告，为案件赢得了主动。