自首，作为我国刑法法定从轻、减轻情节之一，经常被作为辩护意见提出，辩护人试图通过论证被告人存在自首情节，而要求法庭对被告人从轻或者减轻处罚。实践中，对自首情节中自动投案的认定，由以前的严格认定，演化为通过电话通知到案也认定为自动投案¹，在“有利于被告人”的刑事司法实践上，是进了一大步。可以说，有利于被告人的认定，不仅使自首制度更加具有生命力，而且进一步彰显了刑罚的预防功能。但尽管如此，在司法实践个案中，控、辩、审三方，对自首情节的认定，却经常存在分歧，尤其当犯罪嫌疑人以“非标”方式到案时，认定其是否属于自动到案，就更加具有争议性。笔者尝试通过一起案例，来对自首情节中的“自动投案”做一点思考。

某个夏夜，小辛与小云等多名同伴一起夜宵、喝酒，后因时间较晚，有人建议在外开房住宿。小云酒后发酒疯，把小辛当成其男友，要求小辛安慰、陪伴。翌日凌晨，小辛和小云入住同一房间，其后发生关系，小云酒醒后得知真相，当场对小辛进行了惩罚，并要求小辛予以赔偿私了。后双方达成和解，小辛予以赔偿，小云出具谅解书。但在当晚，小辛要求修改谅解书，双方发生争执。小云打电话给其朋友哭诉，小辛得知后报警称有多人要殴打自己，请求帮助，2分钟后，小云亦报警称被强奸。案发。

本案在事实认定过程中，对小辛是否构成自首，尤其是否属于“自动投案”存在争议。实际上，在我国刑法体系中，处理自首问题的司法依据较为集中²，依据我国《刑法》第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首情节中“自动投案”的界定，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下称“解释”）³第一条，列举了七种到案方式，应当说是从有利于被告人的实质角度解释了自动投案，属于文义解释、体系解释、目的解释，辩护人以此作为法律依据提出自首的辩护意见，具有较强说服力。但是犯罪嫌疑人投案的方式千差万别，《解释》所列举的内容并不能包罗实践中的各种“自动投案”。因此，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（下称“意见”）⁴，对自动投案的具体认定做了再次规范，又列举了四种也应当视为自动投案的到案方式，并同时明确“其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形”，使得法律上的“自动投案”更为周延，在实际案件审判中也更具有可操作性。应当看到，不管是刑法的规定，还是最高院的司法解释或意见，在认定自动投案的问题上，都是强调犯罪嫌疑人的自动性和自愿性，并没有对嫌疑人的投案动机作出限制。

尤其需要注意的是，《意见》的本意，是为了规范司法实践中对自首和立功制度的运用，更好地贯彻落实宽严相济的刑事政策。因此笔者认为，认定犯罪嫌疑人是否构成自首（自动投案），应当从有利于当事人的角度予以理解和适用，而非按图索骥式的机械运用。

但即便如此，考虑到司法实践中，绝大多数犯罪嫌疑人的到案方式，都是以“非标”形式到案，这就直接导致了司法机关和辩护人、被告人之间，对是否应当认定为“自动投案”产生了不可避免的分歧。

本案庭审中，小辛对案件基本事实认可，控辩双方对案件基本事实也没有争议，但是对小辛是否构成自首，尤其是否符合自动投案，控辩双方分歧巨大，公诉人认为小辛的报警行为不能认定为“自动投案”。庭审由本案案发时出警的两位民警出庭作证，通过庭审形成了争议焦点：一是小辛报警和小云报警是否属于同一案情？二是小辛因害怕被殴打而报警，是否属于本案的自动投案行为？

对于争议焦点，公诉人认为，小辛系出于害怕被殴打而报警，其在报警过程中并没有提及自己涉嫌犯罪，同时小辛在接受民警询问时，没有主动陈述自己涉嫌犯罪，此外小辛没有使用“强奸”（而是用“睡”来表述）二字供述自己的行为，足见其对涉案事实不予认可，存在侥幸、回避的心理。综合分析认为，不能认定小辛系自动投案。

可是，出庭作证的两位民警，就争议焦点在当庭作证中证实：第一，小辛明知在报警后显然要向出警人员供述涉嫌犯罪的事实；第二，确认小辛愿意接受出警人员对其采取强制措施；第三，虽然小辛和小云分别报案，公安也分别出警，但出警人员认定该两起报警系出于同一事实；第四，出警时的现场视频证实，出警人员将两次报警按照一处警情来处理。

针对庭审调查认定的事实，辩护人认为，依据最高人民法院《解释》和《意见》的相关规定，小辛的报警行为，应当认定为“自动投案”。理由是：首先，小辛显然明知，报警后接受民警询问时会涉及相关案件事实，但其仍然驻留原地等待民警到来，没有逃避，可见其愿意接受处罚的主动性和自愿性；其次，小辛报警的原因，表面上看是怕被人殴打，但是该可能发生的殴打行为，系出于小云称被强奸所致，因此小辛自动报警，仍然与涉案事实相关，并不能以此认为小辛回避其涉嫌犯罪；再次，依据出警现场视频，小辛在接受出警民警询问时，没有回避、隐瞒自己涉嫌犯罪的事实，并明确表示其犯了罪，愿意接受惩罚；最后，小辛在陈述事实时没有使用“强奸”二字表述，系其作为普通人对于该犯罪的羞耻心，而不是对涉案事实予以回避或否认，不能因此认为小辛拒不认罪。

通过庭审可以证实，小辛报警，系其自愿接受公安机关调查或采取强制措施，虽然其没有在电话里表明自己就是犯罪嫌疑人，但本质上其明知，自己报警必将供述涉嫌犯罪的相关事实。依据最高人民法院的《意见》，即“犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的”，也应当视为自动投案。笔者认为，本案从小辛投案的时间、投案的方式、投案的地点，以及其应询民警时承认自己犯罪，并愿意承担责任，已经能证明其自动、自愿接受公安机关的控制和制裁。况且出庭证人所作的证言，也有利于小辛，依据刑事审判有利于被告人的原则⁵，认定小辛的报警行为系自动投案，并不违背立法本意。

笔者认为，自首的立法本意，是为了体现刑罚的公正、公平，体现刑罚的功利性及刑罚的预防功能，主要是对被告人主观认罪态度的考量，以及对司法资源的经济考虑⁶。不管是《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，还是《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，两者的出发点都是最大限度地鼓励犯罪嫌疑人自动、自愿地接受司法机关的控制和制裁。尤其，《意见》关于自动投案的规定，其实际意思是指“能逃而不逃”留在现场待捕的情形⁷。而《解释》规定的自动投案的两个形式要件——“尚未接受讯问”和“尚未被采取强制措施”，当两个要件同时成立能够认定“标准的自动投案”，只具备一个可以认定“准自动投案”，两个要件都不具备的不构成自动投案⁸。回到本案笔者认为，小辛打电话向公安报警并求助的行为，符合“自动投案”的法律属性。

本案公诉人认为，小辛系出于小云报警之后，其迫于压力才向警方投案。但在案证据证实，小辛早于小云两分钟报警，可以证实其报警行为，并非出于小云先报警的压力，足以体现小辛投案的自动性和自愿性。

《刑法》规定的“自动投案”，重点在于自动二字，强调的是犯罪嫌疑人主观方面的因素，即投案的自动性和自愿性，这才是自动投案成立的必备条件。在实践中犯罪嫌疑人是以何种方式自动、自愿到案，是不可能通过罗列的方式一一列举的，对于司法实践中出现的越来越多的投案方式，我们不妨找到它的实质，将符合实质的投案方式均加以认定⁹。因此在认定犯罪嫌疑人是否属于自动、自愿到案，所应该考察的是其对自己涉案的事实是否愿意被揭发，并愿意接受司法机关控制和制裁。在本案中，小辛报警的行为，从表面上看是出于担心被人殴打，但从实质上来考察，其并不逃避公安人员将会因为其涉嫌犯罪，而对其进行控制并加以制裁。尽管小辛投案的行为并非刑法、解释或意见规定的标准动作，甚至或许其内心存在非常功利的动机，但是“不同的动机，都并不影响归案行为的自动性”¹⁰，“自动投案不要求特定动机与目的”¹¹。因此，即便小辛明知被控制或制裁必将发生，但其仍然在报警原地，等待民警到来，已经能够体现小辛愿意接受制裁的主动性和自愿性。至于其动机是为了向公安直接供述犯罪事实，还是为了得到公安的保护，就本案而言，不应加以苛求。应当说小辛的行为符合我国刑法关于自首（自动投案），以及最高人民法院《解释》《意见》关于自动投案的规定，符合刑法鼓励犯罪嫌疑人自动投案，节省司法资源的立法本意。并且在本案中，出庭证人的证言也证实，小辛应当属于自动投案，这也是认定小辛是否自动投案的重要证据。

我们当然希望犯罪嫌疑人来投案纯粹是因为他良心发现，真心忏悔，但在实践中，犯罪嫌疑人的投案动机复杂多样，有的是因为醒悟悔改，有的是因为畏惧法律，有的是因为走投无路，有的是为了领取奖金¹²，可以说动机问题实难把握和认定，司法解释中同样也没有对投案动机予以限定。笔者认为，本案中司法机关对自首情节尤其是“自动投案”的认定过于苛刻，以致于小辛失去了可以从轻或者减轻量刑的机会。而本案庭审中对自动投案情节认定的争议，值得在刑事案件办理中予以总结和思考，笔者陋见于上，以期抛砖引玉。