“土地一级开发”如今常见于基础设施开发与房地产项目中。经查阅，我国现行法律法规、部门规章等国家层面的文件，并无关于“土地一级开发”的明确定义，而是与土地储备相关规定相融合。土地储备是指县级及以上土地资源管理部门依法取得土地、组织前期开发、储存以备供应的行为，土地储备中的前期开发应按地块规划，进行土地平整并完成地块内道路、供水、供电、供气、排水、通讯等基础设施建设工作，从而满足必要的“通平”要求，具体工程按照有关规定选择工程勘察、设计、施工和监理等单位进行建设³。根据学界常见提法，土地一级开发是指由政府或其授权委托的企业，对一定区域范围内的国有或集体土地进行统一征迁、安置补偿，并进行适当整理，使该区域范围内的土地达到一定的通平要求，从而符合“熟地”的条件，再对熟地进行有偿出让。⁴

可见，“土地一级开发”与“土地储备”的法律内涵基本一致。虽然后者更为“官方”，但实践中前者更为社会投资人惯用。不过，从实施主体、权属关系等角度看，两者存在一些区别，具体情况如下：

根据政府与社会资本的分工和角色定位，我国的开发主要类型可分为三种：

政府主导模式是指完全由政府建立的土地储备中心或国有控股、参股企业开展土地开发，常为政府融资平台国有企业进行土地开发。⁵不过，这一模式在现行政策下调整较大，目前法律禁止各类城投公司等其他机构从事新增土地储备工作。⁶

笔者认为，为控制政府隐性债务，目前城投公司作为一级开发单位时不得再承担投融资责任，但从地方实践看，仍可以承担管理责任，即负责管理启动、规划、执行、监控和收尾过程⁷。以杭州市为例，杭州市目前仍可由城投、交投等城投公司承担“做地”主体职责，并由各区政府下设国有平台公司作为“做地”机构，运用土储资金进行土地的前期整理工作。⁸

企业主导一级开发模式，由土储机构通过招投标、委托模式选择土地开发企业，这些企业通常资金雄厚、具备丰富的开发经验和明显的产业优势，可以自行承担投资、可行性研究分析、建设计划制定、征地拆迁许可报批、市政配套工程建设在内的工作责任，项目竣工前初验完成后由国家土地储备机构负责终验，再交地储中心收储。⁹由于土地一级开发获益较少，因此对于非城投平台公司往往更看重土地一级开发后续利益，即获得开发后的土地，实现所谓的“一二级开发”联动。目前法律并未禁止土地开发企业参与土地出让，在不触及政府隐性债务的前提下，由企业主导的模式尚无违规事由。

由政府与企业分工协调，其中政府主要负责土地储备与供给，而企业则只负责土地一级开发利用，从而形成以政府为主的市场性运营管理的分工模式。从目前政策导向上看，国家并未禁止社会投资人参与土地一级开发项目管理工作，反而持有鼓励态度。¹⁰在一些地方规范性文件中也可以看出政府对市场化方式确定社会投资人的支持，例如《济南市人民政府关于印发济南市土地储备办法的通知》（2021年4月2日发布实施）规定“经批准的土地储备项目，市土地储备中心与以市场化方式确定的承接主体签订项目实施合同，或者与区政府、市级项目承接主体签订项目委托实施合同”。

BT模式即建设、移交模式，指土地储备公司通过采用委托建设或招标管理的形式，确认公司将成为国土一级资源开发利用工程的主要建设主体，并委托该公司实施投融资、组织实施建设和管理，在工程竣工后由政府方根据合同赎回该工程设施等，公司的投资收益与前期研发成本费用或建设项目投入的相应份额相匹配。例如，北京地区、石家庄市等地区政府先后对一级开发公司的盈利部分作出了规范，《北京市土地储备和一级开发暂行办法》（京国土市〔2005〕540号）规定，以公开投标方法确认为开发公司的，经营管理费用不得超过土地储备研究与开发总成本费用的百分之二，以公开投标方法底价包括了土地储备技术开发的预计总成本和收益，但收益率不得超过预计生产成本的百分之八。

但BT模式目前已经被明文禁止¹¹，企业垫资进行土地一级开发、再由政府赎回的方式已经逐渐退出历史舞台。

PPP模式亦曾被运用于土地一级开发活动。在土地一级开发的PPP项目管理中，一般采用法定招投标流程选定社会资本方，并由政府与社会资本方设立PPP项目公司，成为土地一级开发的项目管理执行主体。和BT模式一样，在PPP项目下的资本方除必须进行土地平整，使地块满足“熟地”的技术标准之外，一般还需要对相关设施开展经营维护，并履行一定的行业引导和为产业发展服务等职责。但是目前法律已明确禁止单独将土地一级开发做成PPP项目¹²。同时，由于政府性基金预算不能再作为PPP项目的资金偿付来源¹³，导致区块开发为切入口的一二级联合开发模式也实质性终止。

根据2016年4号文的规定，土地储备机构应当积极探索通过“政府采购”进行土地前期开发，包括与储备宗地相关的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设，此后社会一度短暂认为可以通过政府购买服务的方式确定土地一级开发单位¹⁴，但很快就被政策禁止¹⁵。2020年关于政府购买服务也已出台国家层面的专门性管理规定，与土地储备工作做了明确切割¹⁶。

由于我国对地方政府债务规范管理制度的完善，PPP等相关模式的使用也遭到严厉约束，部分地方政府创立了ABO（授权－建设－运营）合作模式，该模式的最早使用形式是由北京市政府授权京投有限公司承担北京城市轨道交通业主工作，随后在成都等地的土地一级开发工作过程中也有了较多使用。¹⁷但需要注意ABO模式并非法律概念，现有法律未作出明确界定，其所谓的法律基础是《基础设施和公用事业特许经营管理办法》等相关规定。ABO模式运营的核心内容主要包括：首先，地方政府通过授权平台公司作为建设项目管理的主体，统一开展投资、建造、经营管理与移交工作，并给予必要的社会资源与财务保障；然后，平台公司按照要求引入社会资金并开展项目合作；再者，地方政府和平台企业之间通过合作授权以及绩效考核，形成了付费义务关系。¹⁸尽管2021年8月财政部发布的《对十三届全国人大四次会议第9528号建议的答复》提到了隐性债务的风险¹⁹，但目前尚无国家层面的禁止性规定。

同一家企业或关联企业先后承担土地一级开发和土地二级开发的任务，完成从土地毛地状态到房屋建成并面向市场租售状态的全部建设过程是一般意义上的一二级联动，常见于房地产开发项目。²⁰对企业而言，土地一级开发收益较薄，通过拿到土地之后开发项目获得的收益反哺土地一级开发项目，有利于增加企业的收益。目前法律关于“一二级开发”并无禁止性规定，但是由于基础设施工程项目并非房地产开发项目，实施单位常需要经过招投标等程序，土地开发单位存在无法拿地的风险。

TOD是指公共交通引导开发模式，政府主导下开发以火车站、飞机场、交通枢纽等公交中心为核心的中心广场或城市中心，进行一体化区域开发。²¹TOD模式将交通项目所带来的土地增值溢价用于弥补公建项目建设及运营中亏损，从而尽量实现自平衡。EOD理念衍生于TOD理念，该理念源于生态环境学，强调区域的生态环境价值与土地开发的经济价值的一体化开发²²。在我国，TOD、EOD两种新型开发理念仍在试行阶段，目前较受欢迎，但此两种模式，其实更偏向于发展理念，其还需要通过PPP、ABO等开发方式实现落地。

PPP模式受到严格限制之后，地方政府发行专项债²³成为了新的融资热点模式。随着2017年《地方政府土地储备专项债券管理办法（试行）》（财预〔2017〕62号）的出台，土地储备专项债、棚户区改造专项债等模式如雨后春笋般兴起。尽管财政部于2020年7月明确专项债不得用于土地储备项目²⁴，但棚改以及其他项目中，以专项债资金开发部分地块、用以项目自身收益平衡的开发模式仍在广泛适用。

经法院审判的案例能够集中反映开发过程中的争议焦点，是厘清各方核心诉求、辨清违法违规行为、认清法律实施方向的窗口。因此，笔者检索和研学了近年来以最高人民法院判决为主的大量案例²⁵，甄选其中出具有典型代表性的20项案例，总结出社会资本参与和获益方式如下：

结合上述项目进行方式，在土地一级开发项目中，往往存在以下争议焦点：

上述案例显示社会资本可以通过直接投资或者出借款项的方式为项目融资。但没有预算安排、且以政府承诺或担保返还的借款从性质上存在构成政府隐性债务的风险。在此背景下，近年来法院对政府与社会资本之间的《借款合同》等融资协议是如何认定的呢？

从目前已有的司法判决来看，法院就社会投资人就土地一级开发向政府提供融资所签订的协议，基本认为是合法有效的，尚未体现因违反控制政府隐性债务规定而无效的情形。

在2020最高法民申404号案件中，呼和浩特新城区人民政府东北片区指挥部发布《东北片区市政及公共设施融资及招标公告》。在瑾瑜集团中标并与东北片区建设指挥部签署了《框架协议》后，东北片区建设指挥部作为贷款人与放贷人瑾瑜集团签署一项《贷款合同》，约定由瑾瑜集团出借1.65亿元作为宿松县城东北片区市政及公共设施建设项目的建设资金，借期三年，最高人民法院指出，基于项目投资事宜所订立的《借款协议》有效。2015民申字第1083号案件亦明确“《融资协议》虽名为‘融资’，具有融资的成分，但并非单纯的政府向企业借贷资金的协议。该协议的主要目的是通过和成公司垫付项目用地前期费用，推动琼海国土局顺利完成涉案项目用地的征收工作，最终出让土地使用权，未发现确认该《融资协议》无效的法律、行政法规层面的相关依据。”

除上述明确将融资合同的效力作为争议焦点进行评析外，其他案件如青岛市北区人民政府与青岛华强新城市置业有限公司合同纠纷（2021最高法民申2188号）、东营百泰置业有限公司青州第二分公司与青州市人民政府合同纠纷（2020最高法民终909号）、漯河市永冠房地产开发有限公司与漯河市源汇区人民政府合同纠纷案（2019最高法民终236号）等，虽然未讨论融资合同的效力问题，但最高人民法院均是将融资合同作为合法有效的合同作出相应判决。

从法律服务经验可知，土地一级开发中参与的社会资本具有多样性，有负责提供项目投资的投资型企业、也有直接参与项目建设的工程型（设计、施工、监理等）企业。我国依法对工程型企业实施资质管理，参与土地一级开发项目设计施工等工作的工程企业应当具备相应资质。

那么，对于投资型企业，是否需要其具备房地产开发经营资质或者金融业务审批资质呢？

从目前的案例解读结果看，社会投资人参与土地一级开发除参与内容涉及建设工程需依法取得施工相关资质外，并无其他特别资质要求。

首先，“土地一级开发协议”不属于合作开发房地产合同，故当事人无需具备房地产开发经营资格。

在2018最高法民终183号案件中，法院认为，“《合作协议》的主要内容为案涉项目土地一级开发，并非房地产开发，故《合作协议》并不因当事人均不具备房地产开发经营资格而无效。案涉《合作协议》《补充协议》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。”在2021最高法民申3012号案件中，法院亦认为“合作模式为桐坪镇人民政府提供土地（生地），复星公司出资进行土地一级开发，待达到国家建设用地标准（熟地）后，由土地管理部门按法定程序公开挂牌出让，竞拍者取得后再进行项目建设，不具有房地产开发合同的特点。”

其次，社会资本也不必进行金融业务的审批。在最高院 2015民申字第1083号案件中，琼海国土局主张与和成公司签署的《融资协议》本质上属于借贷行为，违反了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，当属无效协议。但最高人民法院认为所谓融资回报和按照贷款利率支付利息，主要是弥补社会资本不能成功获得土地使用权的资金损失，与《中国银行业监管法》《不法金融机构和不法金融服务活动制止方法》中所确定的不法金融服务的法律特征并不一致。

尽管从法律规定看，社会投资人参与土地一级开发应通过招投标等政府采购程序²⁶，但在司法实践中，未经招投标程序并非必然导致合同无效。通过案例可见，是否必须通过招投标程序，应当视社会投资人参与土地一级开发的具体内容，以及招投标程序能否顺利进行而定。

在2019最高法民终2011号案件中，东营市政府未经招投标程序与中南控股集团就山东神东营市东城南部片区委托代建项目签署《合作框架协议》，合作模式为委托中南控股集团投资代建。一审法院认定未经招投标导致合作协议无效，这一判决却又在二审中被最高人民法院推翻，具体理由如下：

需要说明的是，在该案例中，最高人民法院只是认为政府在土地一级开发项目中选聘财务投资人不属于必须进行招投标范围，但涉及工程建设仍然需要依法进行招投标程序。

无独有偶，在2016鄂民终207号案件中，襄阳某高新区管委会与汇城置业公司签订《土地一级开发协议书》，约定开发总成本为8000万元人民币，由汇城置业公司出资；高新区管委会负责收储、拆迁、招拍挂等工作。双方产生纠纷中，高新区管委会主张，因未经过公开招投标程序双方之间的《土地一级开发协议书》无效，但湖北省高级人民法院认为《土地一级开发协议书》为双方真实意思表示，协议涉及的主要内容为讼争土地的一级开发，因并无相应的法律、条例明确规定土地一级开发必须进行公开招、投标程序，故该《土地一级开发协议书》并不具有触犯相关法律、行政部门规定效力性、强制条件的情况。

上述案例中还存在因为招标人数不能达到法定条件等原因导致流标后，改为其他方式确认社会资本的情形。法院亦未认定采购方式变更会导致合同无效。例如，在2020赣民终894号案件中，江西省高级人民法院认为在两次流标的情况下，依据余干县人民政府相关文件，采用谈判的方式双方签订投资合同，未违反《招标投标法》，《合作协议》合法有效。

因此，可以得出的初步结论图示如下：

获得收益往往是社会资本参与土地一级开发项目的核心诉求。从服务经验和历史沿革看，社会资本获得收益主要分为固定收益、土地出让金分成、土地资源补偿、土地溢价分成等²⁷。

其中土地资源补偿模式因违反土地出让程序规定，目前已经不具备实际操作性。²⁸土地出让金分成因违反法律规定²⁹而不可行，固定收益模式相对争议较小。结合上述案例，土地溢价分成模式是目前使用较广的模式，是否可以溢价分成，在司法实践中也具有争议。经整理发现，最高人民法院及省级法院认定有效与无效的案例皆有之，相关观点简要总结如下：

支持有效的观点主要是从合同订立的合法性、土地溢价与土地收入的区别、社会资本参土地开发的积极意义等角度出发，分析具体法律关系和款项性质，得出溢价分成的方式不违反相关法律法规强制性规定和社会公共利益的结论。

在2019最高法民终2011号案件中，最高人民法院认为，“双方关于土地出让金的约定仅是以土地出让金作为参照标准的投资收益计算方式，并不是土地出让金的直接返还，亦没有排除其他竞买者的约定。实际上，正是基于中南公司前期的基础设施建设，导致土地价值升值，以此作为确定投资款收益方式，也有其合理性。本案案涉合同在实际执行过程中，不但土地出让遵循了合法规范，同时土地出让金也是执行收支二条线。政府收取土地出让金后，作为政府财政收入。支付中南公司的相关投资收益是以政府财政支出的形式，并不是以土地出让金溢价返还的形式，性质上已经发生变化。”

在2019最高法民终236号案件中，最高人民法院认为，“从漯河区政府与永冠房地产公司所签订的《土地整理开发投资协议》及《补充协议》的内容分析看，实际上是永冠房地产公司与漯河区政府之间约定固定收益加分成模式的土地一级开发市场的投资模式。该两份协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。”

在2019京民终554号案件中，北京高院认为，“《合作协议》是各方联合开展案涉地块的一级开发工作，该协议书若能成功实施，非但不会危害我国市场经济和社会公共利益，还能起到盘活资源、提高当地政府总收入、推动当地蓬勃发展、促使民营企业获利等多赢局面，成套工程有限公司系与宁国市人民政府联合，而非独立开展案涉地块研发工作出让，参加分享的是土地出让溢价收益，而非挤占使用一般含义上的土地出让金，所以，该协议书的具体内容并不触犯我国立法和行政部门管理规定级别的、司法效力性的强制条款。”

最高人民法院第三巡回法庭法官助理法官李洁亦指出“溢价部分作为奖励款不能认为是对土地出让金的减免，亦非直接源于土地出让金，而是基于土地合作开发关系的收益分配，与土地出让价格具有正相关性，未违反社会公益”。³⁰

认为无效的主要理由为：溢价分成的方式违反了国家关于土地收支管理等相关规定，较高比例的溢价侵害了国家、政府和社会公共的利益。

在2020最高法民申404号案件中，最高人民法院认为，“土地溢价分成违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》规定³¹，应为无效。根据《关于加强国有土地资产管理的通知》（国发〔2001〕15号），‘任何单位和个人均不得减免和挤占挪用土地出让金、租金等土地收益’。政府单位未能按照上述有关法律规范和文件规范，将本应全部上交公共财政的土地出让收益擅自处分，将用地溢价款的百分之五十以上用作支付瑾瑜公司的投资借款利益，既严重违反了我国重大财经法规，也侵害了我国权益和社会公共利益，故依据《中国合同法》第五十二条法规认为该协议无效，并无不当。”

在2020最高法民终149号案件中，万载县政府与熊猫公司约定由于熊猫公司先期资金投入，龙湖建设及周边基础设施、公共服务设施建设得到完善，使龙湖周边土地价格得以升值，根据利益共享原则，甲方将龙湖周边经营性土地约800亩挂牌出让，如超出挂牌价，超出部分万载县政府与熊猫公司按3:7的比例分成。最高人民法院认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条和《中华人民共和国土地管理法》第五十五条的规定，土地出让收入应全部收缴国库并按规定使用范围安排支出。同时，财政部、国土资源部、中国人民银行联合出台的《国有土地使用权出让收支管理办法》第十三条明确规定，土地出让收入使用范围包括征地和拆迁补偿支出等其他支出。上述利润共享约定与土地出让收入的法定使用范围显为不符，法律规定精神相抵触，变相降低土地出让金、挤占或利用土地收益，侵犯了国家权益和社会公共利益，不应该获得立法上的保障。因此，该溢价分成条款既有违现行法律，亦损害了社会公共利益。

在(2017)最高法民申4520号案件中，最高人民法院认为，资产公司同意将超出挂牌底价部分区财政净收益的百分之八十奖励给和润公司，该条款中奖励金来源于区财政土地出让收益，而资产公司擅自将土地出让收益的百分之八十奖励给和润公司，明显属于挤占挪用土地收益的行为，且结合《框架协议》第二款的约定，土地出让金将首先用来缴纳补偿及安置款，所以该奖励约定显然具有变相减少了土地出让金的情况。另外，《框架协议》的第八条还约定，如果和润公司在案涉地块竞拍时摘牌，资产公司必须同意先以土地出让金用作拆迁补偿安置，若有结余，将结余部分的百分之八十奖给和润公司。而该约定显然是以土地出让金在拆迁补偿安置后的结余部分奖给和润公司的名义，掩盖先退还和润公司土地出让金的本质，实质上是以“零地价”形式出让地块，显然与我国规定相背离。故案涉《框架协议》明显侵犯了国家和社会的公共利益，因此应该确认为无效。

综上可知，司法实践目前对于溢价分成是否合法合规的观点尚未统一，后续我们将继续跟进判决结果、分析相应观点。

目前土地一级开发相关政策变动较快、司法审判关于溢价分成观点尚未统一，笔者建议社会资本方重点把握项目性质和自身角色定位、收益方式规划、项目合规管理、防范政府隐性债务等方面的内容。

土地一级开发项目往往与片区开发、旧城改造、城中村改造等项目相伴相生，上文已经阐明推动一二级开发联动对企业的益处。因此，建议社会资本找准项目性质和自身角色的定位：

一方面，应充分做好项目开发事前调查工作，全方位分析项目开发风险与盈利能力，有必要需要组织各领域专家对新开发地块的发展规划、地段位置等进行全面测算和论证，并根据项目当前有效的发展模式以及未来政策上的预测因素，对总土地出让收入、总概算成本等进行估算，以便于大致估计出该地段发展所需要的资本缺口、项目内部收益率、投资回收期数等，评估一二级联动的可行性。

另一方面，根据上述案例分析，我们倾向性认为项目投资者可以不用经过招投标程序，通过借款等融资方式为项目出资，并获得项目开发收益，不需要具备房地产开发经营等资质，但同时收益具有不确定性；工程实施者应当依法具备工程建设资质，达到法定条件的，应当经过招投标程序，但可以根据其实施内容获得土地开发建设项目收益，相对比较稳定。建议企业根据自身情况和财力，把握项目投资者、工程实施者的角色区别，综合项目特点选择合适的参与方式。

土地出让金分成、土地资源补偿模式涉嫌违规，如果出现争议，被法院直接判定合同无效的风险大，建议在实务中直接规避。

在土地溢价分成模式中，建议社会资本方注意如下事项：

首先，应当在开发相关合同中明确土地出让金与溢价的区别，强调社会资本的开发行为对土地溢价的影响。例如，在合同中说明“投资收益计算方式仅以土地出让金作为参照标准，并非直接对受让金进行分配”。在土地溢价分成支付路径上，应当贯彻“收支两条线”，将土地溢价与土地出让金做明确分割，强调土地开发行为与土地增值的正相关性。

其次，在土地溢价分成的比例上，社会投资人所享有的比例不宜过高。纵观被最高人民法院认为溢价无效的三个案例，溢价分配比例均高于50%，尽管法律法规及司法审判中就“溢价过高”还不能给出定量结论，但贯彻合理收益的理念对社会资本而言也有所裨益。在争议解决中，法院往往根据收益分配衡量是否违反社会公共利益从而分析合同效力，根据具体行为酌情决定双方违约责任等等。企业遵守法律法规、国家政策，兼顾社会公益，才能充分保障实现自身利益。

最后，建议在土地一级开发委托协议中就合同无效导致的双方返还的范围（如投资成本中是否包括设计费、融资利息、管理费）等进行约定，在成本计算中，应当提前约定扣除法定税费、收储成本、财务成本以及工程成本等内容。

风险防控前置化有利于预防争议，最大程度地维护社会资本方的利益。因此，建议社会资本根据政府投资项目的共性做好风险防控。

在合同管理上，应与政府签订书面合同，以政府规范性文件为实施保障。首先，争取获得当地政府的官方文件，以证明一级开发协议的合法有效性；如果只能与城投平台或者政府下属事业单位签署相关合同，应当核查签约方是否具有有效授权和合法权限。其次，在合同谈判与签署时，应明确双方的权利义务以及新增事项的补充约定机制。再者，政府工作中常常以一些非规范性文件作为行动依据（如会议纪要），应当重视相关非规范性文件的收集与存档工作。

在财务管理中，应完善资金周转等财务管理方案，尽量实现互利共赢，保证资金不断裂，有效预测与化解财务风险；又要严格遵守法律法规规章要求，落实项目实施方案，兼顾各方的利益诉求。

开明渠、堵暗道，防范化解政府隐性债务，是国家政策所向、大势所趋，也是土地一级开发等政府项目运营的本质逻辑，BT模式、PPP模式均因产生政府隐性债务的风险过大而被明文禁止。在中央坚持“从严遏制新增隐性债务、稳妥化解存量隐性债务”的背景下，社会资本应当规避政府隐性债务，从而避免项目违规风险。具体而言，一是要尽量以社会资本控股的项目公司进行融资，理清与政府及融资平台公司的关系，避免错误的合作主体；二是要积极提升项目公司的子项目运营收入的占比，而非全部依赖土地出让收入；三是要针对政府的财政支出责任，落实物有所值评价和财政承受能力论证的全面评估，若具备条件，根据政府出台相应的政策支撑，将土地储备项目的财政支出依法纳入中长期预算管理，防止产生政府隐性负债；四是如果采用联动开发方式，在协议中应设置合理的绩效考核指标，避免经营服务费出现固定回报的现象，尽量提升服务质量。