过去一年，身边几件案子，都跟监视居住有关。

感受最深的是办理的几起指定居所监视居住案，法律争议较大，过程曲折。一起是在检察院以事实不清、证据不足不批准逮捕后，被采取指定居所监视居住措施；一起是嫌疑人在有固定住所情况下，在当地被执行指定居所监视居住。此外，还遇到了无法正常会见和“办案机关和执行机关分离执行”的情形。

我国刑事诉讼法规定的强制措施，按照从轻到重的顺序，依次为：拘传、取保候审、监视居住、刑拘、逮捕。

从立法本意上看，监视居住属于非羁押性强制措施，意在减少审前羁押。但实践中，个别指定居所监视居住案件在适用执行过程中出现了一些法律争议。

1.指定居所监视居住的实体条件问题。

2.检察院不批准逮捕后，侦查机关能否再适用指定居所监视居住？

3.指定居所监视居住中的“市”是地级市还是县级市问题。

4.指定居所监视居住期间，能否以不具备会见条件等理由拒绝律师会见问题。

5.通过异地管辖、异地执行的方式来解决在当地有固定住所问题的法律正当性？

6.六个月期限届满后，重复、连续适用监视居住的正当性问题等。

结合笔者办理的案例，本文对指定居所监视居住适用的实体条件、指定居所监视居住案中的“市、县”的理解这两个最典型、最争议的疑难问题仅进行法律分析探讨，提供多重思考角度，以期对司法实践有所助益。

【基本案情】庞某因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，提请检察院审查批准逮捕后，检察院以事实不清、证据不足不批准逮捕。庞某随即被侦查机关指定居所监视居住。后侦查机关第二次提请检察院审查批捕，检察院第二次以事实不清、证据不足不批准逮捕。

【辩护结果】期间，律师提交了无罪辩护意见、相关证据，多次就法律焦点问题和检察机关沟通协商，后司法机关认可了律师意见，庞某由指定居所监视居住变更为取保候审。审查起诉期间，该案经检察院退回补充侦查，最终以事实不清、证据不足作不起诉处理。

【法律争议焦点】检察院不批准逮捕后，侦查机关能否适用指定居所监视居住？或适用指定居所监视居住的实体条件是什么？

【法律分析】

1954年《中华人民共和国逮捕拘留条例》首次出现了有关监视居住的规定；此后，监视居住制度历经1979年、1996年、2012年、2018年《刑事诉讼法》的修改，2012年刑诉法首次确定了指定居所监视居住制度。

2012年刑诉法修改过程中，有专家提出废止监视居住制度，但相关部门考虑办案需要保留了这个制度。

通过下表立法变迁，可以看出：2012年以前，适用监视居住并不以符合逮捕条件作为前提条件；但是2012年之后，“符合逮捕条件”是适用监视居住的前提条件。

1.“符合逮捕条件”是适用监视居住的前提条件

通过对现行《刑事诉讼法》第七十四条、《公安机关执法细则》等相关法律法规梳理，整理出可适用监视居住的情形有以下8种：

（1）符合逮捕条件，患有严重疾病、生活不能自理的；

（2）符合逮捕条件，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；

（3）符合逮捕条件，系生活不能自理的人的唯一扶养人；

（4）符合逮捕条件，因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；

（5）符合逮捕条件，羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的；

（6）对人民检察院决定不批准逮捕，但符合逮捕条件，同时具有1-5项情形之一的犯罪嫌疑人，需要继续侦查的，可以监视居住；

（7）对符合取保候审条件，但不能提出保证人，也不交纳保证金的犯罪嫌疑人；

（8）违反取保规定的被取保候审人。

可以看出，除第7-8种情形外，适用监视居住的前提条件为：“符合逮捕条件”。

2.那么，下面需要讨论的是，什么叫“符合逮捕条件”？

根据《刑事诉讼法》第八十一条规定，符合逮捕条件需要同时满足如下条件：

（1）证据条件，即必须有证据证明有犯罪事实。

首先，须有证据证明存在犯罪事实。进一步讲，必须要求行为是符合刑法分则要件的犯罪行为，如果不符合某种犯罪构成要件，则不存在犯罪事实。（比如可能是行政违法、民事经济行为、合法行为等）。

其次，须有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人、被告人所实施的，此处的证据并不要求所有证据能够形成完整的证据链、足以排除合理怀疑，但是必须有证据指向犯罪嫌疑人、被告人。

（2）刑期条件，即可能被判处徒刑以上刑罚，也即可能被判处有期徒刑、无期徒刑或死刑，若其仅可能被判处管制、拘役或者独立适用附加刑，则不符合逮捕的刑期条件。

（3）社会危险性条件，即采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性：①可能实施新的犯罪的；②有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；③可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；④可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；⑤企图自杀或者逃跑的。

值得注意的是，对该五种行为的认定，《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》已经作出明确界定，办案机关在适用时不得对其扩大解释。

综上分析，监视居住的适用条件是“符合逮捕条件”，进一步讲，必须同时满足：

（1）事实本身是刑法分则构成要件的某种犯罪事实；（若明显是民事、行政违法行为，则不存在犯罪事实，也无补充侦查必要）

（2）犯罪事实是嫌疑人本人实施；

（3）对其取保候审具有一定社会危险性。

对于实践中复杂多样的具体案件，只要坚持把握住上述“符合逮捕条件”的内涵，就能较好地解决争议。

回到本文开头的案例一中，检察院作出不批准逮捕决定后，侦查机关认为应捕未捕，是否可以适用监视居住？

笔者意见是：在这个案件中，不能。理由在于，本文案例一中庞某根本不符合逮捕条件：

其一，庞某案被检察院以事实不清、证据不足做出不批准逮捕，也就是说现有证据无法证实其构成犯罪。

其二，庞某的行为客观上不可能构成犯罪，本案事实不符合诈骗罪的构成要件，也就是不存在犯罪事实。具体讲，我们认为庞某被不批捕，并非因为证据尚不充分需要补充，而是其行为模式本身就不是犯罪行为。

其三，侦查机关即便对检察院作出的不捕决定有异议，也必须先行释放犯罪嫌疑人，而不能直接适用监视居住。

理由是，根据《刑事诉讼法》第九十二条：公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议，但是必须将被拘留的人立即释放。如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。上级人民检察院应当立即复核，作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。

综上，庞某不满足“符合逮捕条件”的第一个要求：即事实本身不是刑法分则构成要件的某种犯罪事实。因此，庞某不符合逮捕条件，因而不能对其采取监视居住强制措施。

【基本案情】王某某等人在A市X区有固定住所，因涉嫌Q罪，被A市Y区侦查机关指定居所监视居住（指定在Y区某宾馆内），律师无法会见。一种观点认为，按照法律规定，王某某在A市有固定住所，就不能在A市执行指定居所监视居住。另一种观点认为，王某某在A市Y区没有固定住所，可以在Y区执行指定居所监视居住。

【辩护结果】律师介入后，多次跟区、市、省级办案机关沟通探讨、递交十余份法律意见书和案例材料。最终，就该法律争议焦点与司法机关达成共识，王某某由指定居所监视居住变更为取保候审。

【法律争议焦点】根据《刑事诉讼法》第七十五条第一款规定：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级公安机关批准，也可以在指定的居所执行。”

再根据《人民检察院刑事诉讼规则》第一百一十六条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百一十二条规定：固定住处，是指被监视居住人在办案机关所在的市、县内生活的合法住处。

本案法律争议焦点是，上述条款中“市、县内生活的合法住所”中的“市”是指县级市，还是地级市？

【法律分析】实践中，该问题因缺乏明确具体的法律依据和权威解释，导致各地司法机关内部以及辩护律师和司法机关之间理解上有很大争议，司法实践中裁判也不统一，亦会引起很大争议。且此类问题，在具体实践和个案中，情况更为复杂多样，需具体问题具体分析。

抛开指定管辖、异地执行等情况，本文重点关注法律条款中“市、县内生活的合法住所”中的“市”的理解？

笔者认为，监视居住中的“市”不能简单地按照地级市或县级市的行政级别或行政区划来理解，要兼顾办案便利和方便犯罪嫌疑人生活，又要结合我国幅员辽阔的地理区划特征。因此，在“市、县”的法律表述中，“市”和“县”是并列关系，即此处的“市”包含指设区的地级市以上的市（地级市、省会市和直辖市），且在考虑“市”时，无须把地级市下属的“县”纳入进来。理由如下：

1.从文义解释角度看，此处的“市”与“县”应按照一般人的常识去理解。从一般人理解看，“市”属于广义的市，包括县级市、地级市、省级市。法律条文并没有将此处的“市”明确表述为“县级市”，则应按照广义的市去理解。

2.从法条严谨性和周延性看，此处的“市”“县”含义上应属递进关系，而非平行并列关系。如果将此处的“市”理解为“县级市”，则“区”将无法涵盖在内，法条内涵也不周延。

3.从监视居住措施的立法目的看，它需要兼顾并平衡执法办案需要和保障犯罪嫌疑人自由生活居住权两个方面，过于缩小“市”的范围，则不利于嫌疑人权利保障，过大扩张“市”的范围，则不利于办案机关办案便利。

4.从体系解释角度看，《公安机关办理刑事案件程序规定》一共出现过13次“市、县”表述，主要涉及到异地传讯、取保候审规定、监视居住等三个方面，在异地传讯、取保候审规定两个情形下涉及的“市、县”均是指“县”及县以外的“设区市”或“非设区市”。因此，在监视居住情形中，对于“市、县”应当做同样的理解。

5.从类案涉及的争议焦点来看，尽管各地司法机关对此有不同理解，但整体上，将“市”解释为“地级市以上的市”是主流观点，也存在较多纠正的案例。

对于实践中，不正当采取了监视居住措施、以及执行过程中存在的法律争议问题，我国法律明确规定的监督、救济途径有二：

1.外部救济：向本级、上级检察院申请监督、控告

依据《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018修订）第七十五条第四款明确规定：“人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督”。

且最高人民检察院《人民检察院对指定居所监视居住实行监督的规定》（高检发执检字〔2015〕18号）对检察院监督的启动条件、监督主体、内容、方式等都做了详细规定。

2.内部救济：向本级公安法制等监督部门、上级公安控告

依据有：

（1）公安机关内部执法监督工作规定（2020修正）2020年8月6日实施；

（2）公安部关于印发《公安机关执法细则（第三版）》的通知；

（3）《关于适用刑事强制措施有关问题的规定》（最高检、公安部 高检会〔2000〕2号）等。

当然，我们在沟通辩护过程中，还是坚持依法辩护、理性沟通、协商对话、穷尽专业。

笔者办理的几起指定居所监视居住案，都遇到了上述争议问题和会见权保障问题，起初各方争议较大，很难达成共识。但作为辩护人，只有相信法律、提供专业意见和案例，穷尽法律途径和沟通，才有机会取得共识和司法机关认可，才能争取获得有效辩护。

监视居住制度实施以来，为司法办案起到了积极推动作用。个别案件或个别司法实践中，不同视角难免出现对法律的不同理解，甚至一些争议。本文仅从办理的案件切入，对监视居住案的两个最典型争议的问题浅要探讨。而这些法律争议问题的最终解决，尚需立法机关、司法机关、学者和律师坚守法律、努力推进完善。