董事的勤勉义务已然成为公司法中的热点问题，此次公司法修订也对董事勤勉义务作了修改完善。司法实践中法院主要通过侵权法律关系对董事违反勤勉义务进行认定和分析，判决中适用“商业判断规则”已成为一种趋势。但是，“商业判断规则”本身的内涵不够清晰，能否有效衔接适用我国的司法实践仍存在争议，“商业判断规则”应作为一种免责事由，纳入侵权关系评价体系中。建议从我国的实践需求和既有经验出发，对董事勤勉义务进行合理分类，并从中抽离出程序原则、亲历原则、利冲原则、比例原则等董事违反勤勉义务的“过错”判定原则，在此基础上进一步完善免责事由和责任承担形式。

董事勤勉义务商业判断规则过错

当我们研究公司法或者在解决公司纠纷时，直观呈现在我们面前的，其实往往并不是那些冰冷的法条，而是具体的个人，他们是公司的股东、公司的董事或者公司的债权人们，以及不同的利益诉求。公司不同主体之间的关系又错综复杂，即便法学家们在这些复杂关系中想方设法剥离出一些基本的概念和关系，并予以规制和平衡，但客观上无法彻底解决不同主体之间的利益诉求差异问题。其中最为典型的就是公司的所有权和经营控制权分离理论，该理论认为，作为被委托对象的管理层在实际掌控公司经营权的过程中，天然具有追逐自我利益的倾向，当管理层自身利益与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为重。如何防止管理层将自我利益凌驾于公司和股东利益之上？这一问题诞生出了董监高的忠实勤勉义务，以及与之配套的一系列责任条款。但董监高的忠实勤勉义务与公司的一些基本制度和价值取向关联太深，往往是牵一发而动全身。例如，董监高的忠实、勤勉义务的制度前提是股东会和董事会的职权安排，如果没有对两会的职权作合理有效的区分，就难以锁定董事的责任界限；又如，若过于严格把握董监高的履职要求，可能会挫伤董监高的履职积极性和创造性，反过来不利于公司的利益。有鉴于此，我国现行《公司法》针对董监高的忠实勤勉义务仅作了原则性表述，对其内容和判断标准未作规定。

近年来，随着公司法律制度的不断发展完善，公司管理层的地位愈发凸显，对董监高履职的规范要求也在不断提高。例如，从立法角度，《公司法》修订草案一审稿大有偏向公司董事会中心制的趋势，在第62条规定“董事会行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权”，而不再以列举的方式规定董事会的职权范围。虽然《公司法》修订草案二审稿很快又改了回来，¹并强调董事会的职权要由公司章程规定或者股东会授予，但至少证明存在加强董事会地位（相应也会加强董事的职权和职责）的这种声音。又如，前几年大家非常关注的“康美药业案”“五洋债案”等案件，均对董事的履职规范提出了更高的要求，以至于董事已经无法拿第三方中介服务机构出具的专业文件来主张免责，结果上，也承担了巨额的“比例连带责任”。

但除了一些个案和特别规定（例如否定性列举、上市公司独立董事的履职规范）外，目前尚没有针对董事违反勤勉义务²的界定标准问题作出统一的、普适的规定，以至于司法裁判过程中法官往往基于个人内心确信和朴素的公平正义感来作出裁判。尽管这种个案处理并无不妥，但如果能在复杂的法律关系中寻找到一条行之有效的判定董监高违反忠实勤勉义务的标准和依据，尽可能做到裁判尺度的统一，应该会对规范董事履职起到一定的助益。而这也是本文提出的，并且试图探索和解决的难题。

司法实践中针对董事违反勤勉义务的判断具有非常明显的主观性和个案性，所谓的“谨慎”“合理的注意义务”等标准并不清晰。勤勉义务所要求的尽一个普通谨慎之人在类似情况下应尽到的合理注意，是一个经过实践而被逐渐总结出来的标准。³例如在著名的“康美药业财务造假案”中，尽管部分董事辩称“作为独立董事在履职期间认真审阅公司报告，依据个人专业独立形成并明确表达意见。虽然客观上未能识别和发现康美药业案涉年度报告中存在虚假，但已尽到勤勉尽责义务和对上市公司投资者权利合理关注的审慎注意义务”，但法院仍然认为“（董事）虽然并非具体分管康美药业财务工作，但康美药业公司财务造假持续时间长，涉及会计科目众多，金额十分巨大，前述被告作为董事、监事或高级管理人员如尽勤勉义务，即使仅分管部分业务，也不可能完全不发现端倪。”这种“不可能完全不发现端倪”的认定主要是结合了该案的客观情况和法官的自由心证而作出的一种事实推定。当然还有其他案例基于明确的禁止性行为来作出事实认定。

总体上，我国司法实践主要围绕侵权关系及其要件来展开对董事违反勤勉义务的归责，即对侵权行为⁴、过错⁵、损害后果⁶和因果关系进行论证。值得注意的是，法院在论证董事存在履职过错（未尽合理注意义务）或者董事行为和损害后果关系时，往往都惜字如金，少有详细说理，甚至直接以“不足采信”为由直接得出违反之结论，客观上使得董事很难就勤勉义务的履行形成有效的行为预期。而且董事违反勤勉义务所产生的侵权对象并不像人身权利和财产权利那么清晰，很多权利的侵害都是间接的、模糊的，也进一步增加了法官的裁判难度。

正如学者所称：我国法上的董事行为义务规则是零散的、片面的，更多地来自对商业实践的直接总结与归纳。⁷这也导致法院在认定董事违反勤勉义务时，更多的是凭借自身经验和社会认知，而非依据现有、可直接作为裁判依据的法律条款。

通过司法实践的归纳分析可知，从侵权角度评价董事违反勤勉义务的要件是司法实践主流的做法，但确实也存在许多缺憾，包括不作为侵权的判定、注意义务的证明标准、责任形式、因果关系等问题都有待进一步澄清。

为解决董事注意义务的判断难题，理论界和实务界都在尝试引入“商业判断规则”作为董事责任的认定依据。⁸所谓“商业判断规则”是指公司董事或者管理人员在进行商业决策时应满足如下条件：（1）与决策事项不存在利害关系；（2）决策时应对决策内容充分知悉，并合理地相信在这种情况下是适当的；（3）符合公司（最佳）利益。⁹在具体适用过程中，首先判断是否存在与公司的利益冲突，若有则会完全排除商业判断规则的适用，然后再排除董事存在违反“不法性”之后，法院通常认为董事决策属于合理的职务行为，不对其加以干涉，直接适用商业判断规则为董事提供保护。¹⁰但商业判断规则能否有效嫁接到我国的公司法体系中，不无疑问。

从商业判断规则的内容看，似乎主要对应侵权要件中的过错要件，但即便如此，法院对这一要件的内涵、外延、认定条件都极少作出阐明，多数情况直接得出“违反/不违反商业判断规则”的结论。很多法院在适用“商业判断规则”时，认为只有董事在决策中存在故意或重大过失才构成对勤勉义务的违反，这与侵权过错要件相匹配。但也有很多判例更关注董事履职是否符合程序，进而“绕过”了过错的判定。可见，商业判断规则虽然本身隐藏着“过错”的内容，但其内涵并不清晰，无法有效涵盖董事违反勤勉义务的各类情形，需要法官结合自身认知和个案情况予以判断论证。而恰恰是这种论证，缺乏规范性和标准化。

很多判例没有区分董事商业判断和公司内部经营决策（公司的商业经营行为、股东的决策行为等公司自治内容）的关系，混淆了商业判断规则的作用对象。例如在衡阳市南东有色金属有限公司与湖南安化渣滓溪矿业有限公司侵害股东利益责任纠纷案¹¹中，法院认为“华能公司在2009年是否应恢复生产属于公司内部经营事项，应由公司内部经营者基于对公司经营状况的整体判断做出其认为正确的商业判断，而非应由法院作出决定的事项”，进而判决董事无需承担决策责任。类似的判例还有南京润晖文化传媒有限公司与谷春宁、范加飞损害公司利益责任纠纷一案¹²、袁杭明等与明业建设集团有限公司损害公司利益责任纠纷一案¹³等。问题在于，很多公司的股东同时也是公司董事，一项决策究竟是公司内部决策还是董事决策难以区分，容易出现概念使用混淆。

实践中也可能存在滥用商业判断规则，导致董事逃避责任的情况。例如在北京百汇恒兴贸易有限公司与江苏宗颐新材料科技有限公司等其他侵权责任纠纷一案¹⁴中，法院认为“项目投资价格是否合理一般应根据商业判断规则进行审查……在原告无其他证据证明被告在投资决策中存在主观欺诈故意的情况下，其仅以项目估值的合理性为由主张被告恶意串通，尚缺乏足够的事实依据”，但对于原告主张的“投资价格畸高，明显违背商业逻辑”这一可能违反勤勉义务的问题未作评价。虽然本文不对类似判决的对错进行评价，但判决中隐含的董事勤勉义务形骸化的趋势值得警醒。

如果适用商业判断规则，对于同一董事行为合理性之判断，为何会有两种不同的标准？法院在个案审查时究竟应以哪种为准？¹⁵因此有观点认为“我国在借鉴商业判断规则时应将其定位为董事违反勤勉义务的免责事由，而非判断标准。”¹⁶但相反的观点认为“对于我国而言，可以将商业判断规则作为一项法院的实质性审查标准。”¹⁷总之，从我国的司法实践看，一般在认定董事行为符合商业判断规则时，相当于已经否认董事存在履职不当的过错（无论是故意或者重大过失），因此司法实践中的商业判断规则更接近一种实质性审查。

可见，在我国司法实践中适用商业判断规则也绝非易事，尽管已经存在着大量案例和适用趋势，但相关规则并不完善，一些判决的说理也不尽充分，相比侵权关系的判定并无明显优势。因此有观点指出：为尽可能减少商业判断规则带来的不确定性，适用商业判断规则时要求“法官个人判断不能取代公司的商业判断，法院对董事违反勤勉义务的认定和追究应当非常谨慎”。¹⁸新修订《公司法》规定“董事执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”，是立法者进一步完善董事勤勉义务内容的一种尝试，但对比“商业判断规则”的主流定义少了“充分知悉”和“利害关系”等内容，侧面也可以看出立法者对直接引入商业判断规则是持谨慎态度的。

董事勤勉义务是一种实践的归纳，在公司经营发展的不同阶段、不同场景，勤勉义务的对象都不尽相同。梳理现有的相关法律规定，可以对董事勤勉义务大致做如下分类：

这类义务是指董事要根据公司法的相关规定或者章程约定，在规定的时间，按照规定的要求履职。例如《公司法解释三》第27条规定的董监高及时办理变更登记义务：对于股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东处分股权给受让股东造成损失的，若董监高因有过错未及时办理变更登记，需承担相应责任。又如，董监高若未制作章程、股东名册、股东会和董事会决议等公司文件材料，也可能承担赔偿责任。这类程序义务，一般无需董事作出决策判断。

根据《公司法解释三》规定，股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，董事若未尽催缴义务的，应承担补充赔偿责任。¹⁹在最高人民法院（2018）最高法民再366号一案中，最高院就认为董事怠于行使催缴股东出资的义务，以消极不作为放任了实际损害的持续，构成了对董事勤勉义务的违反。²⁰

这类义务一般要求董事就具体事项作出专业决策判断并对此负责，典型如对公司的经营政策、投资决定等召开董事会决议并进行表决。上市公司董事的这类义务尤为明显，例如《上市公司独立董事管理办法》要求独立董事应“认真履行职责，在董事会中发挥参与决策、监督制衡、专业咨询作用”²¹，对公司决策事项独立发表意见并在会议记录中签字，或者将相关信息予以披露。

现行《公司法》规定董事仅是股份有限公司的清算义务人，但《民法典》已经作出改变²²，《公司法（修订草案）》二审稿更是明确董事是公司清算义务人。²³在这一立法趋势下，有限责任公司的董事需要更加注重在公司清算阶段勤勉履职，以免承担清算责任。

所谓监督义务是指当董事会将部分职权授权给其他董事以及下级员工时，其谨慎的直接行为义务即转化为对被授权人的谨慎监督义务。²⁴我国的公司法相关规范没有明确董事授权的具体规则和要求，也没有责任体系。但随着企业合规制度的全面铺开，以及公司法修订草案在董事会设置审计委员会，董事监督公司合规制度运转、发挥内部审计职能等监督义务也势必将纳入董事勤勉义务的范畴。

对董事勤勉义务进行区分和分类，是明确董事履职内容的客观需要。换言之，针对不同的履职情形和场景，董事履职的内容以及对应的要求都是不尽相同的。以前文所述的程序性义务而言，董事制作章程、股东名册、股东会和董事会决议等公司文件材料，并不需要特定的专业知识和决策判断予以支撑，只需要按照相应的程序规范要求执行，即符合履职要求。而决策审查义务则对董事的专业能力提出了更高的要求，相应地，董事的尽职尽责标准也会更高。

有学者借鉴德国法上的董事义务分类，认为可以从理论上将董事行为义务分为三大类——守法义务、管理义务与监督义务。²⁵但这一分类对于确认董事履职标准，似乎没有直接作用。首先，所谓的守法义务非常宽泛，无法与后两者义务做有效区分，而且我国公司法对董事遵纪守法的要求是毋庸置疑的，没有必要单拎出一个守法义务。其次，管理义务作为董事义务的核心，在我国公司法中也有大量体现，但德国公司法体系中的董事享有较大的经营管理权限，股东不干预董事经营，而我国的股东会作为公司最高权力机关，可以决定部分经营管理事项。因此，管理义务在两国公司法中的外延并不相同。其三，董事监督义务要求董事将职权交给他人时负有监督的义务，但最终还是需要董事自行进行判断决策并承担最终的决策责任，本质上仍属于管理义务。

笔者认为，应当结合董事履职的具体情形和内容，将董事勤勉义务区分为程序性义务和决策性义务：

程序性义务对董事履职时的程序要求较高，换言之，只要董事履职符合程序要求，例如及时制作文件、按时通知等，即可认定已尽勤勉义务。这类义务包括董事的股东出资催缴义务、按时发出会议召集通知、限期组成清算组、按期进行资质更新登记和知识产权续期等。程序性义务无需董事的专业决策能力作支撑，是否尽到勤勉义务的判断标准相对较低，也较为容易判断。

决策性义务就要求董事需以自身管理能力和专业能力对公司事务作出具体决策，并承担决策后果。这类义务包括现行《公司法》第46条规定的董事会职权事项，也包括公司章程授予董事会的其他决策事项和一些日常管理事项。董事在履行这类义务时，一般要求充分考察调研，尽到合理的注意义务。²⁶否则，将会被认为未能勤勉尽责。

需要注意的是，在前述的董事清算义务和监督义务中，可能同时存在程序性义务和决策性义务。例如，在公司清算过程中，既有对清算期限的要求，也有积极履行防止主要财产、账册、重要文件等灭失的义务，具体分析时应当结合董事履职的内容来判断。将董事勤勉义务归纳为程序性义务和决策性义务两大义务体系，就有了分别对不同义务类型进行要件解构的前提，有助于从中抽象出一般性原则。

如前所述，“商业判断规则”作为一种舶来品，需要考虑制度的土壤，谨慎适用。英美法系的董事会中心主义与我国公司法的股东会中心主义并不相同，完善董事勤勉义务认定之规则，也不一定需要借助“商业判断规则”来实现。通过前文关于我国法律规范中董事勤勉义务的梳理以及司法实践对董事勤勉义务的认定，我们大概可以看到这样一种轮廓：在区分董事勤勉义务类型的前提下，在侵权关系的框架内判定董事是否违反勤勉义务，并借用“商业判断规则”的内容，对董事违反勤勉义务的“过错”要件予以完善。

因此，那些想依赖“商业判断规则”来判断董事是否违反勤勉义务的想法，在现有的公司法司法体系下是不切实际的。既然我们可以对董事勤勉义务的类型和违反勤勉义务的要件进行区分和罗列，那么就完全具备在侵权关系下通过对过错要件的完善，来判断董事是否违反勤勉义务。在认定董事是否存在履职过错时，可以借鉴以下标准：

从前文对程序性义务的归类定义可知，董事的程序性义务对履职程序和履职时间要求较为严格。因此，若董事履职有程序或时间要求，首先应当确保符合上述要求，才能排除履职过错的存在。

所谓亲历原则，就是董事对决策事项要亲力亲为，决策时应对决策内容充分知悉，自身做分析研究，形成自己的判断依据，不能轻易将判断权交由第三方。亲历原则在“商业判断规则”中就有体现，可以说商业判断规则的适用最主要是针对“充分知悉”要素。²⁷我国的《上市公司独立董事管理办法》对董事亲自履职也有详细的要求，司法判例中更是重视董事是否充分知晓决策事项并根据自身专业能力和经验作出决策判断。亲历原则也隐含要求董事必须穷尽一切手段和能力，为决策提供基础依据。

所谓利冲原则，是指董事决策事项与董事自身有无利益冲突、利益输送。若董事的履职完全出于公司的利益，而无自身利益，无论该等履职行为最终给公司带来收益还是亏损，都不应当随意否定董事履职合法性。

借用行政法上的比例原则²⁸的概念，此处所谓比例原则，是指判断董事是否勤勉履职应当与董事在公司中扮演的角色和个人的能力相匹配。从这个角度看，目前司法实践中普遍适用的“比例连带责任”有一定的合理性，但有进一步改善的空间，例如可以考虑在特定情况下兼同适用“补充赔偿责任”。

法院评判董事的行为是否符合勤勉义务的要求通常采用重大过失标准。²⁹就董事勤勉义务的程序性义务而言，显然，若董事的履职行为不满足相应的时间要求或程序要求，就应当认定董事违反勤勉义务，存在重大过错。换言之，这类义务优先基于“程序原则”来判断董事是否存在过错。

就董事勤勉义务的决策性义务而言，董事是否勤勉履职的判断，就要继续审查是否符合“亲历原则”“利冲原则”“比例原则”。《上市公司独立董事管理办法》第45条³⁰的规定就包含了上述原则的判断，对后续司法实践也有较强的指导意义。

在完善董事违反勤勉义务的判断原则和方式的基础上，“商业判断原则”与其说作为一种实体审查标准，不如将其作为董事违反勤勉义务的一种免责事由。“免责事由”可以根据不同的董事履职场景和内容进行细化。例如，《上市公司独立董事管理办法》在规定独立董事履职的“免责事由”上有很大的进步，若独立董事已经借助过会计、法律等专门职业的帮助，或者明确提出异议，或者因公司恶意隐瞒或阻碍导致无法履职的，可以被认定为没有主观过错。此次的公司法修订，也具备针对董事特定履职场景完善设置履行免责事由的条件。

对于司法实践中创设的“比例连带责任”，我们不作否定，但需要指出的是，适用比例连带责任的同时，也有必要考虑例如补充赔偿责任的其他责任形式。特别是当没有证据证明的董事主观上存在虚假陈述、恶意处分公司财产等共同侵权之故意，而是出于“懒惰”“疏忽大意”的心态作出错误决策，此时可以考虑按补充赔偿责任确定责任承担形式，可能更为合理。特别是对于决策事项的关联性、重要性和专业性较弱，根据前文所述的比例原则，判决补充赔偿责任也更加公平。当然，很早也有学者提出：“假如董事等履行职责善意且无重大过失的，可经股东大会决议，以董事等从其任职公司获取的一定年度平均薪酬、津贴的总额为限承担责任，超出此数部分可以免责。”³¹这或许也是一种可以借鉴的做法。

董事违反勤勉义务的判定是司法实践的难题，公司利益存在多样性，商业机会转瞬即逝，董事能力参差不齐，这些都导致董事决策合理性的认定更为复杂。因此，无论是理论界还是实务界，一个共识是董事的勤勉义务，并不是不允许董事有经营决策判断上的失误，只要经营决策失误属于正常的商业风险，而不是由于董事的故意或者重大过失而造成的，就不能认为违反勤勉义务。换一个角度讲，完善董事勤勉义务的认定规则，也是对董事自身的保护，是最大程度激活董事履职积极性和创造性的保障。与其借助内涵本身就不太清晰的“商业判断原则”来作为董事勤勉履职的判断标准，还不如从我国的实践需求和既有经验出发，抽离出程序原则、亲历原则、利冲原则、比例原则等董事违反勤勉义务的“过错”判定原则，并在此基础上进一步完善免责事由和责任承担形式。这一务实的做法可能是现阶段完善董事勤勉义务规则行之有效的路径，也具备将相关内容修订进入公司法的条件。

当然，除了制度完善之外，董事也有勤勉履职的现实需求。一方面，董监高要准确理解“管理者通常应有的注意义务”的内涵和逻辑，履职过程中不能抱有侥幸心理，在履职过程中应当更为注意履职过程的合法合规，并在履行可能涉嫌损害公司利益的职务时注意存证。如主动采取措施避免个人财产与公司资产的混同，向第三人披露公司秘密时应当主动报股东会、董事会决议，对董事会的违法违规决议投反对票或拒绝执行损害公司利益的股东会决议并记录于董事会会议记录等。另一方面，在合规履职的基础上，应充分利用责任保险制度予以保障救济。近年来资本市场中出现了很多因董事履职不当而被判决承担赔偿责任的案例，特别是现行《证券法》加大了对违规信息的信息披露义务人等相关责任人的处罚力度，同时也将相关责任人的归责原则由过错责任变更为过错推定责任原则。公司董监高责任的加重，使得公司董事、高管们不得不借助外力来转移风险。新修订《公司法》新增董事责任保险的规定，也旨在完善董监高履职的保障制度，应当继续坚持和完善。

律师简介

PROFILE