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守信如金, 为业载道

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金道原创 | “赌石”行为的刑事法律风险评析 ——从“中国赌石第一案”展开

最近,一起号称“中国赌石第一案”的刑事案件引起了媒体的广泛关注和社会各界的热烈讨论。这个案件的大体经过是这样的:

2019年4月22日,云南玉石商人张某省在中间人张某林和陶某某的介绍下,携带一块重约18公斤的翡翠原石,从广州飞往北京,准备卖给河北的一个企业家马某某。

次日,马某某带着多年从事珠宝玉石拍卖的专家郑某某(行业内俗称“赌石眼睛”)到达北京与张某省碰面。马某某和郑某某用专用电筒,对整块翡翠原石进行细致观察后,与张某省等人协商价格,最终以8000万元购买了这块原石。

不久,马某某将此翡翠切开后,发现品质远低于预期,便谎称要花几个亿再买块高档货。当张某省将第二块原石带来时,马某某便将原石扣下,并要求张退还第一块原石的货款。双方协商未果后,马某某以张某省等人虚构第一块原石的产地、涉嫌诈骗为由报警。

河北省霸州市警方于2019年10月以“马某某被诈骗案”刑事立案,将张某省、张某林、陶某某列为网上追逃人员。2019年12月13日张某省等人被刑事拘留,2020年1月14日被逮捕。2020年10月9日,霸州市人民检察院以诈骗罪对张某省等三人提起公诉。2021年1月18日,云南省石产业促进会再次组织召开“业内专家意见会”,认为上述交易符合行规,玉石产地之争不是原石造假的要件。

这个案件,让公众对“赌石”现象产生了浓厚兴趣。那么,“赌石”到底是怎么回事?从法律上来分析,它的本质是什么?有哪些刑事法律风险?该如何防范?这些问题,引起了笔者的以下思考。

一、“赌石”概述

“赌石”是一个行业术语,是一种翡翠原石的交易方式,也是中国玉石文化中一种特殊的现象,流行在滇缅边境一带。翡翠在开采出来时有一层风化皮包裹着,无法知道其内部情况,须切割后才能知道内含翡翠的有无、重量、质量等真实情况。这种不确定性,就为“赌石”活动提供了空间。买卖双方根据自己对该原石内翡翠价值的判断,来决定是否进行交易及交易价格。由于这种不确定性,实践中,有的人因此一夜暴富,有的人则因此倾家荡产。

由此可见,“赌石”行为具有以下几个特征:

第一,形式上是一种买卖合同。意欲转让该原石的一方是出卖人,意欲受让该原石的人是买受人。前者的义务是交付该原石,后者的义务是支付价款。买卖的标的物是特定的翡翠原石。

第二,具有射幸性质。“赌石”的最大原则是不破坏原石。作为标的物,原石内是否含有翡翠、内含翡翠的真实情况,在进行交易时并不确定。需要交易双方自行推测,并据此决定是否成交及交易价格。这种不确定性,正是“赌石”对公众最具吸引力的地方。

第三,有时依赖专业经验进行判断。“赌石”交易建立在双方各自对原石价值进行推测的基础上。这种推测,有的人完全凭借运气,有的人则以多年积累的专业判断力为基础。所以在大额“赌石”交易中,买家经常邀请具有长期从业经验的人员(俗称“赌石眼睛”),借助专业工具,通过眼观、光照、敲击、手摸等手段,来评判原石的质量好坏。

第四,交易金额有时很高。由于原石中可能含有价值极高的名贵翡翠,有的买家购买“赌石”的愿景正是获得名贵翡翠,所以,卖家出卖原石时必然会夸耀其中可能含有名贵翡翠,转让价格自然不会低廉。实践中,有的“赌石”交易价格动辄几万、几十万元,如本案中的8000万元,也不是最高金额。

二、可能涉及的罪名之赌博罪

看到“赌石”二字,常人首先想到的问题,应该是“赌石”是否构成赌博罪?通过以上分析,我们发现:一则它具有赌博性质,动辄上万乃至上亿的输赢,甚至会让人倾家荡产;二则它不同于发行彩票等带有公益性质的射幸合同,买家是以个人谋利为目的;三则很多卖家都是以出卖“赌石”为业,有的买家也会大量买来“赌石”后转手倒卖,并从中获取利益,更符合“以赌博为业”的特征。所以,表面看起来,“赌石”似乎符合赌博罪的构成要件。

笔者认为,在我国现行的法律框架下,买卖“赌石”的行为不构成赌博罪。理由在于:

第一,“赌石”行为本质上仍属于买卖合同的范畴。尽管买卖合同一般要求对标的物的种类、数量、质量、价款等内容明确约定,但实践中,人们出于娱乐、休闲或便于交易等目的,往往不对标的物的相关信息进行具体确定,而是根据交易习惯进行预估,甚至完全凭运气挑选,从而完成交易。例如近期流行的“盲盒”买卖、日本的“福袋”买卖、农产品市场上的“估堆”买卖等。这些交易的过程中,虽然都有射幸的因素,但不可否认的是,它们的交易双方主要权利义务仍是“一手交钱,一手交货”,属于买卖合同的范畴。据此分析,“赌石”交易是根据交易习惯进行的,双方对于原石内所含玉石的情况,都是有意不予确定的,在此前提下,只要双方的意思表示是真实、自愿的,交易就应认定为有效的买卖合同。

第二,交易的射幸因素是有限的。“赌石”交易中,买家的心态通常有两类:一类是纯娱乐目的的,这类买家通常对于玉石不太懂,旅游途中到当地的交易市场上随便挑选一块“赌石”,甚至当场切开以验证“实情”,其交易金额通常不大;另一类是积极追求“一夜暴富”的,这类买家通常会认真挑选“赌石”,有的长期从事“赌石”交易,或者邀请专业人士帮助其“掌眼”,选中目标后会出高价购买。对于前者,交易双方对于“成本”和“收益”都没有抱有很大的期望,纯粹出于娱乐目的,所以射幸的因素极为有限;对于后者,由于经过了专业人士的评估,通常情况下其对于“赌石”内玉石的真实情况的评估与真实情况差别不会太大,至于个别“看走眼”的情况,也只是特例,不代表普遍情况,所以射幸的因素也有限。

第三,倒卖“赌石”的行为不属于“以赌博为业”。从目前情况来看,一般的买卖“赌石”行为尚不能认定为赌博,法律也未明文禁止倒卖“赌石”的行为,所以倒卖“赌石”不应认定为“以赌博为业”。

综上,一般的“赌石”行为不属于“赌博”,不符合赌博罪的构成要件。

三、可能涉及的罪名之诈骗罪

“赌石”交易过程中,买卖双方对于“赌石”价值的预估,是决定交易价格的关键。要进行预估,必然以某些信息为依据,比如“赌石”的来源、产地、重量、发掘及运输过程等。这些信息大多由卖家掌握,按照常理应该如实提供,买家在购买之前一般也会询问。但实际交易过程中,卖家经常有意无意地对标的物进行夸耀,以促成交易或提高交易价格。那么,卖家“如实”提供“赌石”相关信息该如何把握?卖家的“夸耀”是否属于虚构事实、隐瞒真相呢?进而,是否构成诈骗罪?就成为一个亟待解决的问题。

根据笔者搜索,“中国裁判文书网”显示的涉及“赌石”的典型案件是福建省宁德市蕉城区人民法院审理的陈某等人诈骗案。该案中,陈某等人成立一家公司并招聘工作人员,让业务员以女性身份,通过与被害人网络交友、虚假网恋,诱骗被害人到公司设置的网络直播点内观看“赌石”,通过伪造的转账记录、“赌石”视频骗称可通过“赌石”盈利,唆使被害人购买“赌石”。如被害人不愿购买,业务员会以“合买”“制作情侣玉牌”等方式,通过情感诱使被害人购买。业务员还在直播点内充当观众,通过虚假下单、起哄的方式,营造“赌石”火爆、有利可图的氛围。最终,法院认定陈某等人的上述行为属于虚构事实、隐瞒真相,构成诈骗罪。可见,该案中的行为被认定为诈骗罪,根本原因是各被告人以网恋等名义进行诱骗,相关的视频、转账记录等交易信息都是虚构的,各被害人不是基于自身的判断而进行“赌石”交易。易言之,只要交易信息是真实、充分的,买家根据交易信息,基于自身的判断和真实意思进行的交易,应当不能认定为诈骗。

接下来的问题是,“赌石”交易信息真实、充分,该如何认定?就“赌石”交易而言,检验实物当然是了解标的物交易信息的最重要方式。买家可以根据自己的经验进行检验,也可以借助其他专业人士进行检验,甚至完全凭运气来选择“赌石”以及是否进行交易。所以,一般而言,买家充分检验了“赌石”后,就可以认为他充分了解了交易信息。

但有些交易信息是不能完全根据检验来判断的,比如“赌石”的来源、产地、发掘过程等。“赌石第一案”中,马某报警的理由就是张某省等人虚构“赌石”的产地。根据互联网搜索的资料,全世界的翡翠原石主要存在于缅甸、危地马拉、俄罗斯等国家,其中90%以上产于缅甸,具体又分为五个开采片区,每个片区又细分为若干个场口。每个场口的自然环境不同,所以产出的翡翠原石在外表特征等方面也不同。所以,“赌石”的产地,大概率可以通过检验外观等手段加以确定。当然,实践中也存在原石因多次交易而无法确认其产地的情形。这时,无论是买家还是卖家,实际上都无法充分证明原石是否来源于某个场口。当然,如果在交易时卖方明示保证原石来源于某场口,那么他必须提供相关的材料予以证明。如果事后发现他提供的证明材料是虚假的,且严重影响交易价格,那么其行为就构成民法上的欺诈,甚至触犯诈骗罪。

至于“赌石”交易过程中卖家实施的“夸耀”行为,与日常生活中出卖其他商品的“夸耀”行为类似,买家应根据常识进行判断。一般而言,“夸耀”的内容通常是比较抽象、模糊的,卖家不会对其夸耀的内容作出明确承诺。如果卖家“夸耀”的内容具体,且明确予以承诺,那么买家发现购买的“赌石”不符合夸耀的内容后,可以根据双方的合同关系追究卖家的违约责任;后果严重的,可能涉及诈骗罪等刑事责任。

四、对规范“赌石”交易的对策建议

“赌石”交易有着悠久的历史,盛行于中缅边境地区,已经成为当地旅游产业的一个重要组成部分,对于继承传统文化、发展旅游产业都起到了积极作用。但在实践中,因“赌石”交易不规范而引起的法律问题频现,引发了社会的广泛关注,也给维护社会稳定带来了新的挑战。为此,笔者特就规范“赌石”交易提出如下建议:

1. 规范“赌石”交易的市场秩序。对从事“赌石”交易的实体市场以及经营户采取登记制或备案制,严格禁止在无证市场进行“赌石”交易以及无证经营户从事“赌石”交易,对经营户的原石采购、运输、促销等行为进行规范,禁止虚假宣传、故意炒作等违法行为,维护正常的市场交易秩序。

2. 限制娱乐性质“赌石”的交易价格。大部分的“赌石”交易,是没有经验的游客在旅游过程中实施的带有娱乐性质的活动。既然是娱乐性质,是否有必要对其交易价格进行规制,防止出现一夜暴富或倾家荡产的极端现象。

3. 对大额“赌石”交易进行限制并实行审批制。从宏观层面来看,国家允许“赌石”交易存在的目的不是让购买者一夜暴富或倾家荡产。所以,国家从制度层面应当限制大额赌石交易,一般不允许超过一定金额的赌石交易。当然,对于某些高净值人群而言,普通人眼中的大额交易并不会使其倾家荡产。在此情况下,是否可以设置大额交易的门槛,例如,须向主管机关报告并取得批准,等等。

4. 加强对“赌石”的日常监管,加大对违法违规行为的惩处力度。“赌石”在相关边境地区是一种较普遍的社会现象,必然需要有关部门加强日常监管,促进“赌石”产业健康、有序发展。另一方面,要保障合法的“赌石”交易行为,就必须对涉及“赌石”的各类违法违规行为依法、及时打击,防止其对合法行为造成影响和冲击。