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守信如金, 为业载道

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金道原创 | “代孕”引发的法律思考

近日,微博爆出了疑似“郑某、张某代孕生子”的大瓜,在网上掀起了热议,“代孕”“抚养权”“遗弃”等词汇再次登上微博热搜。外行看热闹,内行看门道,作为法律人,本文不考虑案件涉外性质,仅在中国法律框架下,对代孕可能涉及的核心法律问题进行探讨。

01

什么是代孕?

我国现行法律并未对代孕作出明确的定义,甚至学术界都未形成统一的认识。笔者通过资料检索,归纳总结出较为简练的概念:代孕指运用现代辅助生殖技术,将丈夫的精子注入代孕女性体内或者将委托夫妻的受精卵植入代孕女性体内,孕育分娩,最后将分娩出的孩子交由意向父母夫妻抚养的行为。

02

孩子的妈妈是谁?

对于代孕问题,世界各国的立法各有不同,即使在允许代孕的国家(如美国、英国等),其开放程度亦有不同,我国目前尚属禁止。

亲生父母认定的四种观点
“契约说”:在身份法中私法自治有严格的限制。
“子女利益最佳说”:与我国传统“子不嫌母丑”的伦理原则及价值观念不相符合,缺乏社会文化基础。
“血缘说”:在民众朴素的伦理观念中,香火延续、传宗接代主要是指父系而言母子关系的确立更多在于十月怀胎的孕育过程和分娩艰辛所带来的情感联系,在于母亲对孩子在精力、心血、感情上的巨大投入和无形付出单纯以生物学上的基因来认定母子关系,将缺乏社会学和心理学层面的支撑。
“分娩说”:符合传统民法中“分娩者为母”的认定原则,亦与其他两种人工生殖方式中的亲子关系认定标准相同,且符合我国传统的伦理原则及价值观念。另外,“分娩者为母”的认定原则亦与我国目前对代孕行为的禁止立场相一致。
因此,郑某与张某通过他人代孕所生子女,根据“分娩者为母”原则,其法律上的亲生母亲应为代孕者,郑某并非生母;关于生父的认定,张某与两名孩子之间具有血缘关系,故法律上的亲生父亲应为张某。由于张某与代孕者之间不具有合法的婚姻关系,故所生子女属于非婚生子女。

我国法律规定的父母子女关系包括自然血亲关系和拟制血亲关系,后者是指本无血缘关系或无直接血缘关系,但从法律上确认其与自然血亲具有同等权利义务的父母子女关系,包括养父母子女关系和有抚养关系的继父母子女关系。

拟制血亲认定
(一)是否可以认定养父母:

郑某与代孕所生的两名孩子之间显然欠缺收养成立的法定条件

《民法典》对收养应履行的法定手续作出了明确规定,即收养必须向民政部门登记方始成立,如按事实收养关系认定,实际上是认可了代孕所生子女的亲权由代孕母亲转移至抚养母亲,这将产生对代孕行为予以默认的不良效果,此种消极认可态度与我国目前对代孕行为的积极禁止立场不相符合。
(二)是否可以认定继父母:

郑某显然不具有将其视为自己子女的主观意愿及事实行为

《民法典》在认定继父母子女关系时,应具备两个条件:
①主观意愿 非生父母一方具有将配偶一方的未成年子女视为自己子女的主观意愿,双方以父母子女身份相待
②事实行为 非生父母一方对配偶一方的未成年子女有抚养教育之事实行为。
结论:郑某也并非孩子的拟制血(母)亲。
03

谁是孩子的监护人?

我国《民法典》第二十七条规定:“父母是未成年子女的监护人。”联合国《儿童权利公约》第三条确立了儿童最大利益原则,我国作为该公约的起草参与国和缔约国,在立法和司法中理应体现这一原则,在确定子女监护权归属时,理应尽可能最大化地保护子女利益。从监护能力、生活环境的稳定性、与孩子的亲密程度考虑,孩子出生后一直随张某共同生活,出生后即由张某抚养照顾,已与张某形成了难以割舍的父子感情,而与代孕女子并未共同生活过,能否适应环境的改变以及共同生活的状态尚属未知。故张某应为代孕所生子女的监护人。

对比《最高法关于适用婚姻法若干问题解释(三)》,我国《民法典》第 1073 条的一个明显特点是不再强调亲子鉴定在亲子关系认定中的特殊意义,被认为是一个重要进步,但这“只能稍解亲子关系异议处理的燃眉之急”。一方面,符合了在人工辅助生育的语境下的特殊情况,也给将来科技的发展留下了空间;另一方面,没有明确确定亲子关系的规则,即便是实践中按照一定的方法确定了法律上的父母,可以对亲子关系提出异议的主体是否限于父或母或者成年子女也是存在异议的。

04

是否构成遗弃罪?

遗弃罪的主体为特殊主体,必须是对被遗弃者负有法律上的扶养义务而且具有抚养能力的人。只有具备这种条件的人,才可能成为本罪的主体。如果在法律上不负有扶养义务,互相间不存在扶养关系,也就不发生遗弃的问题。

根据我国《民法典》的规定,法律上的扶养义务是:父母对未成年子女有抚养教育的义务;养父母与养子女、继父母与继子女之间的权利义务均与生父母与其子女之间的抚养、赡养义务相同,但是养子女和生父母间的权利和义务,因收养关系的成立而消除;非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,其生父母应负担子女必要的生活费和教育费的部分或者全部,直到子女能独立生活为止。

根据上述规定,我们认为,作为法律上不负有扶养义务的人拒绝扶养的,不应认为是遗弃行为

无论该事件真相如何,代孕引发的问题引人深思。著名教育学家马卡连柯说过:没有父母的爱培养出来的人,往往是有缺陷的人。如果代孕又欲弃养,这些婴儿刚呱呱落地就被贴上“孤儿”的标签,无人抚养,背后引发的社会问题将难以想象。为人父母,既然决定赋予他们生命,就应当承担起应有的责任。因此,社会应谨慎看待“代孕”,更应反对代孕父母弃养代孕子女的行为。

声明:以上观点不针对郑某、张某,现有的爆料是否属于代孕尚不能定论,本文仅对代孕这一现象进行中国法语境下的理论探讨。正式的法律意见应以案件事实以及适用法律为准进行判断。