作者：

跨境投资贸易与合规团队

2020年5月22日，美国商务部连发两则通告，宣布将33家与中国有关的政府机构和商业组织列入“实体清单”。为帮助公众更好地理解美国此项举动带来的后续影响及制度意义，我们特撰写本文，以Q&A的形式为读者就“实体清单”相关内容作简要介绍。

问  题：

一、实体清单是什么？

二、如何界定美国物项的范围？

三、是否存在例外情形而无需申请许可？

四、被列入实体清单的原因有哪些？

五、自身或交易伙伴被列入实体清单后，可 以采取的措施包括哪些？

一、实体清单是什么？

实体清单（Entity List）是美国《出口管理条例（Export Administration Regulations）》下的一个概念，规定于《出口管理条例》第744节第4补编以及其他相关条文中。

实体清单是美国商务部下属的工业与安全局编制的黑名单，是该部门用以切断名单内企业的美国供应链（包括美国商品、美国技术和美国软件，以下称“美国物项”）的最核心工具。

进口方被列入实体清单后，向其出口、转出口或者境内转移任何美国物项之前，出口方均需要向工业与安全局申请许可（签发标准在绝大多数情况下为推定拒绝，获批难度极高）。

部分媒体报道的“实体清单内企业无法与美国进行任何交易”，实际上是不准确的。这是因为，在不存在其他管制、制裁情形时：

– 实体清单内的企业仍然可以向美国出口自己的产品、软件和技术，也可以向美国进行投资和实施其他经济活动；

– 理论上，向实体清单内的企业出口美国物项仍有可能获得许可；

– 部分实体清单内的企业被限制出口的美国物项范围中存在例外，这些例外物项不受实体清单管制限制。

二、如何界定美国物项的范围？

“美国物项”并非一个严格的法律术语，此处是指受到美国《出口管理条例》管辖的商品（commodities）、技术（technologies）和软件（software）。

一件商品、一项技术或软件是否受到美国《出口管理条例》的管辖（从而使得出口方需要遵守美国出口管制相关规定），取决于对以下要素的综合考虑：

– 物理位置，包括运输路径；

– 来源；

– 美国成分比例；

– 出口目的地、出口对象以及最终用途；

– 用以制造该商品、开发该技术或软件的上层技术或软件的具体情况。

商品、技术或软件被界定为“美国物项”后，根据不同的交易情景，将受到不同程度的出口管制。“进口方为实体清单上企业”便是其中一种情形，如上所述，一般情况下所有的出口交易均需申请许可，管制程度很高。

三、是否存在例外情形而无需申请许可？

实体清单管制的基本规则为：所有“美国物项”都不得在未经许可的情况下向清单上的企业出口，并且出口方原先可以援引的许可例外（License Exception）一律不得适用。

在极个别情况下，实体清单可能会允许某些清单内企业的出口方援引许可例外，也可能规定针对该企业，“美国物项”中的一部分商品、技术或软件可以被豁免实体清单管制。这些特殊情况极其罕见，但仍然存在。

四、被列入实体清单的原因有哪些？

根据美国《出口管理条例》，美国工业与安全局有权将其认为“威胁美国国家安全和/或违反美国外交政策”的企业列入实体清单。对于“国家安全”和“外交政策”的定义，美国《出口管理条例》没有明确。从近期美国工业与安全局宣称的理由来看，涉及高新技术、军事背景的，很可能被认为“威胁美国国家安全”；此外，该部门也会基于所谓的“侵犯人权违反美国外交政策”而将企业列入实体清单（如某些生产监控设备的电子产品制造商）。

总体来看，列入的理由比较政治化，有较大的随意性。

五、自身或交易伙伴被列入实体清单后，可以采取的措施包括哪些？

被列入企业：

– 及时与供应商沟通，告知其哪些相关交易不受实体清单管制影响，消除误解与恐慌，以尽可能稳定原有供应链；

– 视情况向美国工业与安全局下属的最终用户审查委员会（End-user Review Committee）提出除名申请，尝试通过提供详尽的支撑材料以说服最终用户审查委员会相信申请人没有对美国国家安全或外交政策利益构成任何风险；

– 在中长期的战略布局中重新调整供应链构成，推进现有业务的“去美国化”。

被列入企业的交易伙伴：

– 立即确认与被列入企业的现有交易是否受到实体清单管制影响、宣布列入实体清单的相关公告中的保留条款（Saving Clause）是否适用于尚未履行完毕的合同；

– 在未申请新的出口许可前：已经向实体清单上的企业出口的美国物项，如对方送回修理，则不得返还；自对方进口的美国物项，不可再寄送给对方维修；

– 如果一项专利许可（patent license）可能导致实体清单上的企业获得美国物项（如美国技术或美国软件），则需要申请许可。