作者：
罗弘韬
浙江金道律师事务所高级合伙人

本次新冠肺炎疫情引起工地长时间全面停工、停产等情形，对房企项目管理产生了较大的影响。在处理和应对疫情背景下的工程施工合同索赔时，工期是否（如何）延期、损失费用如何分担，工程造价是否（如何）变更等都将成为房企项目管理中普遍面临的问题，也是各房企迫切需要解决的焦点、难点问题。

在此背景下，金道所房地产与建筑工程法律服务团队负责人罗弘韬律师，应地产行业知名培训机构百锐学堂邀请，与近十位知名房企成本总、工程总、项目总等一同围绕新冠肺炎疫情引起的工程合同索赔与应对措施话题，进行了圆桌会谈。

本文将罗律师在会谈中发表的相关观点作出整理，汇总如下，与大家分享。

一、开发商如何解读政府有关疫情的政策？

（一）各地政府机构指导性意见并不是广义上“法”的范畴，属于“一般规范性文件”，即平时所理解的“政策”

新冠肺炎疫情期间，各地政府机构（一般为各省市的工程造价管理部门）就疫情对建设工程造成的影响均颁布了一系列指导性意见。这些意见并不是广义上“法”的范畴应当属于“一般规范性文件”，即我们平时理解的“政策”，体现的是地方政府对各个行业的柔性干预，具有一定的指导意义。

以浙江省发布的浙建站定【2020】5号有关建设工程计价指导意见通知为例，对于合理认定工期顺延、疫情防控专项专项费用计入造价、降效费与赶工费承担等实际将面临的争议均有提及，相应各地造价管理部门必然会就疫情的影响及时调整信息价、加大管理力度，让这些意见与通知不会只是一纸空文。

（二）观点和建议

1. “一般规范性文件”不具备强制力，未违背公平合理原则的前提下，法院在自由裁量时会重点予以考量而最终体现在判决中，所以开发商对此还要引起最够的重视，如没有明显违法或显失公平则建议遵照相关指导意见予以执行。

“一般规范性文件”不具备强制力，也就意味着对开发商、建筑公司等并没有法律上的约束力。如发承包双方未能协商一致而进入司法程序的，法院不会直接适用“一般规范性文件”作为判决的依据。但是在“一般规范性文件”未违背公平合理原则的前提下，法院在自由裁量时会重点予以考量，不排除最终体现在判决结果中的可能，故开发商对此还要引起最够的重视，尽量遵照相关指导意见予以执行。

2. 开发商应当积极参与各职能部门、机构的意见征求，积极回馈符合行业认识的专业意见和建议，以便各部门能够制定和出台相对客观、理性的指导性文件。

二、疫情的法律定性和对工程合同中工期的影响

（一）疫情的法律定性

1. 关于不可抗力

目前普遍倾向性认为疫情构成不可抗力。所谓不可抗力是指不可预见、不可避免和不可克服的客观情况。它可能引起以下两个法律后果：（1）免除或部分免除合同责任；（2）如果导致合同目的无法实现的，双方还可以解除合同。

2. 关于情势变更

本次疫情在法律并非上只可能认定为不可抗力，也存在被认定为属于情势变更情形的可能性，适用不可抗力还是情势变更的法律规定，需要结合个案情况分析。

情势变更是指合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。情势变更可能引起合同变更或合同解除两个法律后果。例如因疫情影响价格上涨超过一定幅度导致不公平的，可以调价。

当然，也需要注意，依据以往司法实践口径，维护合同履行稳定性为基本原则，适用情势变更原则为例外原则，其适用须层报最高院核准，难度较大。

3. 关于公平原则

除不可抗力与情势变更外，民法和合同法上还有公平原则，它起到纠偏的作用，例如不可抗力一方承担自身损失有失公平的，基于公平原则可能需要双方分担损失，因情势变更要变更合同内容的，也需要基于变更后的合同会更公平。

在引用公平原则主张变更合同、分担损失实践障碍更小，并且存在法律依据的情况下，除“不可抗力原则”之外，“公平原则”将更频繁的被各方包括法院等部门引用作为处理疫情背景下引发的纠纷和矛盾以及利益平衡的基本原则。

4. 建议

综上所述，建设单位和施工单位可以更多的从公平视角对合同履行状况进行评判和处理双方分歧。

（二）疫情对工程合同中工期的影响

疫情导致工程合同中工期顺延的期间应该与跟疫情这个不可抗力事件的存续时间挂钩，依据不可抗力事件和工期之间的因果关系来认定影响程度。而在这个问题上，存在非常多个性化因素，本次新冠肺炎疫情，对不同项目不同地区影响的程度和因果关系都是有差异化的，我们认为，还是需要根据实际情况，综合判断疫情和工期之间的因果关系，发承包双方的约定，不可抗力规则，情势变更和公平原则来合理确定工期的顺延时间。

对于工期顺延期间起算时间与终结时间，建议按以下方式认定：

（1）顺延期起算日：施工单位在春节有制定并报送节后复工计划的，从该复工计划所列春节后复工日起算。如没有相应计划，则可结合施工行业一般情形和项目实际情况，在国家春节法定七日假日满后择日起算，最迟不超过元宵节。

（2）顺延期终结日：如施工单位仅要求顺延天数计算至当地政府允许复工的时间，则应允许。考虑到当地政府颁发政令至企业落实实施有一个过程，各地政府政令不同对企业务工人员、上下游企业的影响不一，如确实存在政府颁发允许企业复工的通知后仍造成施工单位无法复工情形，施工单位应积极举证证明相应情形存在，以便项目管理方据实核定。同时建议房企核定是否在确实存在政府同意复工后因疫情影响导致岗位务工人员无法到岗、上下游供应链无法顺畅打通等问题，并结合这些因素是否影响线路施工、是否可归责于双方、有无积极寻求替代方案解决等方面考量，基于公平原则合理核定工期顺延的终结时间。

故如确属施工单位故意不复工的，则在发包人催告后可以要求施工单位承担工期逾期违约责任。

同时需要注意，疫情期间签订的合同，一般认为已考虑疫情因素，不得再以疫情为不可抗力、情势变更事由要求变更或解除合同并免责。

三、疫情对工程造价的影响

（一）疫情所造成的损失费用

疫情所造成的的损失费用主要包括以下三方面：首先是在停工期间因疫情造成工期顺延期间产生的停工、窝工损失、避免损失扩大的必要费用等；其次是工程延期复工或停工所发生的工程清理、修复费用，疫情防控准备的费用等；最后是复工后施工现场疫情防控的费用支出，疫情导致的人工、材料设备、机械价格的波动风险，施工降效损失、以及因疫情导致工期延误进而产生的赶工费用等。

（二）损失的分担原则

对于上述费用的承担，如果双方在施工合同中有明确约定，优先按约定分担，如无约定，可按不可抗力原则及公平原则由双方合理分担，但因一方原因导致损失扩大的由责任方承担。

（三）施工单位可以就哪些费用向开发商提出索赔？

一般情形下施工单位疫情防控的费用支出，发包人要求赶工增加的费用均可以向开发商提出索赔，此外，因疫情造成工期顺延期间为保护施工场地、设施设备、已完工程等必要措施而留守的工人工资（如留在施工场地的必要管理人员和保卫人员的费用）、工程延期复工或停工所发生的工程清理和修复费用、隔离观察期间的工人工资等如符合合同约定，或者符合公平原则的其他损失和费用亦可向开发商提出索赔。

（四）费用损失分摊过程中的难点、焦点问题

1. 施工降效费用由谁承担？具体标准？须提供何种依据？

降效费用按照项目组成可分为临时设施降效费和工程实体施工降效费，根据费用类别分为人工降效费和机械降效费。《浙江省建设工程造价管理总站、浙江省标准设计站关于印发新冠肺炎疫情防控期间有关建设工程计价指导意见的通知》明确疫情防控期间复（开）工项目完成的工作量可计取施工降效费用由发包方承担。但其他省市对这块费用的承担主体未予以明确，一般认为可以根据疫情和施工降效是否存在因果关系，有无合同约定，是否符合公平原则等因素综合考虑。

2. 疫情导致人工、材料价格变化的，费用如何分摊?

一般原则：有约定遵约定，无约定按公平原则和情势变更原则由双方酌情分担。

以浙江省《关于印发新冠肺炎疫情防控期间有关建设工程计价指导意见的通知》浙建站定[2020]5号为例，该通知规定：相应调整方式在合同中没有约定或约定不明确的，发承包双方可根据实际情况和情势变更，依据《浙江省建设工程计价规则》（2018版）5.0.5款规定“5%以内的人工和单项材料价格风险由承包方承担，超出部分由发包方承担”的原则合理分担风险。

如前文所述，价格调整一般有约定从约定，但如果合同中仅约定不可抗力情形下可以工期顺延，但价格波动的风险不调整均由施工单位承担的是否无法调整价格？

答案是否定的，在上述情况下，如果合同中关于不可抗力损失分担的约定显失公平时，按照合同约定会给一方带来过高损失的，则可依据情势变更或公平原则请求法院予以调整。浙建站定[2020]5号也规定即便合同约定不调整的，仍可以参照适用“5%以内的人工和单项材料价格风险由承包方承担，超出部分由发包方承担”的原则。杭州市《关于全力做好疫情防控支持建筑业发展的通知》杭建研发[2020]41号：对该原则有了进一步阐述和明确，如果合同约定总价包干不予调整或原调价方法显失公平造成后续工程难以实施的项目，双方可根据实际情况及市场因素，按照情势变更原则合理分担损失。

而对于施工降效费用的核定一般认为证据把握规则须双方共同探索，政府部门也可考虑出台指导意见。

四、新冠肺炎疫情对开发商工程合同风险管理、反索赔管理有哪些借鉴意义？

新冠肺炎疫情对建设工程施工合同的履行产生了较大影响，本次疫情的爆发，更是对企业风控能力的重大考验，通过本次疫情及17年前非典时发生的典型工程纠纷案例，我们认为对开发商工程合同风险管理、反索赔管理有以下几点借鉴意义：

（一）有关合同签约管理

1. 提前在合同文本中设计不可抗力损失承担规则

善用民商事领域“法无明文规定即自由”的原则。虽然《建设工程施工合同示范文本》(GF-2017-0201)、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）对不可抗力情况下的后果及造成的损失承担有示范条款或者规定，但法律并不限制在建设工程施工合同中约定发生疫情后造成损失的承担规则，若合同有其他特别约定的，法律仍认可按照约定的规则承担损失，故建议提前在合同中约定。

2. 开展新（拟）签约文本检查、调整工作

鉴于疫情已经发生，根据现行法律规定，疫情发生后签署的合同文本不能以疫情为由主张免责，故需要立即开展新（拟）签约文本检查、调整工作，充分考虑疫情对后期合同履行的影响，确定合同商务及法律条款。

3. 合同文本中约定的规则不应明显偏离公平原则，否则存在失效可能性

（二）关于合同履约管理

1. 全程履约管理

对于合同履行的全过程，需要进行履约管理。即在合同履行过程中经办人员须清楚明晰双方的权利义务，在发生疫情后，更需要关注合同的具体约定，按照合同约定履行相应的通知、保管、防疫等义务。

2. 工地现场管理

疫情发生后，工地管理亦至关重要，开发商要及时掌握工地在疫情期间的人、材、机、料、工程进度、已完工程保护等实际状况，为疫情结束后评估各方损失和应对施工方索赔做好准备，特别是针对施工单位可能提出的人工费、机械设备等租赁费、材料价格波动损失等索赔项。

3. 索赔应对管理

3.1施工方索赔文件审核

疫情发生后如何审核施工方索赔文件，不仅对后续纠纷的处理有较大意义，对以后处理其他原因引起的索赔亦有一定的参考价值。应对索赔，应提前做好预防，同时需要关注证据与程序两个要素。损失证据须充分，索赔程序须符合合同约定。

（三）发包方应对疫情特别是施工方索赔策略

面对施工方可能的索赔，发包方并不能仅仅被动应对，还要主动关注，积极应对，可以从以下几个方面进行应对：

1. 排查

（1）排查合同相对人（施工、勘察、设计等），以便督促履行，应对索赔。

重点查明：是否存在不正常履行合同情形；该情形与疫情的关联度，是否存在因果关系；是否存在损失、损失与疫情是否有关、损失大小等要素，并提前做好应对预案。

（2）查自己，以排除或控制自身违约风险，重点查明：自身履约状态是否存在自身违约或其他非施工方原因影响合同正常履行的情形；并评估是否与本次疫情共同构成对合同履行造成影响的必要关联，做好应对施工方等合同相对方索赔的预案。

同时需要及时掌握工地在疫情期间的实际状况，为疫情结束后评估各方损失和应对施工方索赔做好准备

在排查环节，发包人能够采取的具体措施如下：

（1）统计并记录工地现场人员、材料、机械数量；
（2）做好已完工程、已运至施工现场的材料和工程设备的保护，采取严格措施保证工地管理人员安全，并采取必要措施防止第三方财产或人员因工程损坏造成损失；
（3）如已出现疫情导致的损失，则留存必要证据以便后期核定，并采取必要措施防止损失扩大，比如采取必要的临时加固措施防止工程损坏扩大，以及增加材料及设备的保护措施等。

2. 取证，加强搜集、巩固证据

发包方可搜集的证据形式包括照片、录像、微信来往、函件、网上信息、社区通知等。证据搜集的证明目的主要为以下几项：

（1）疫情对工程类合同履行造成的影响程度；
包括材料、设备供应商受到疫情影响无法按时供货的证据，最好是书面的证明
（2）疫情造成的各方损失客观状况；
特别是针对施工单位可能提出的人工费、机械设备等租赁费、材料价格波动损失等索赔项，为后续应对施工方索赔打下证据基础；
（3）施工方等合同相对人损失与疫情的关联程度；
（4）发包人损失与合同相对人行为及疫情的关联程度；
（5）发包人已采取必要措施防止损失扩大；
（6）发包人已尽到通知义务
（7）发包人不存在违约行为，相应损失并非发包人原因造成。

3. 通知

发包方需要做好对各方的书面通知工作，通知应包括以下内容：

（1）因疫情影响无法按期开复工，要求施工单位暂不组织人员开复工，等待发包人开复工通知；
（2）发包人因疫情影响导致无法按期完成施工条件满足、甲供材料提供、签证、付款等合同义务，工期将顺延；
（3）因某些地方政府要求工地开复工须满足提前申报备案、获得许可后方可开复工，应及时将相应政策告知施工单位并要求施工单位提前配合发包人准备号相应申请材料，以便疫情结束后及时开工；
（4）如有施工方施工设备的损坏，条件允许情况下应及时采取必要措施避免损失扩大，并通知施工方；
（5）发包方认为必要通知的其他事项

4. 核定

发包方在核定时，应当依据法律、遵守约定、兼顾公平。