作者：
王晓辉
浙江金道律师事务所律师高级合伙人
陈 雷
浙江金道律师事务所实习律师

引 言
全国扫黑除恶专项斗争领导小组组长郭声琨曾于全国扫黑除恶专项斗争领导小组会议上指出，2019年是扫黑除恶专项斗争承上启下的关键一年，要打好“法律仗”，确保每一起涉黑涉恶案件都经得起法律和历史的考验。

根据刑法第二百九十四条和最高人民法院、人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力刑事案件若干问题的意见》的规定，黑社会性质组织应当具有“组织特征”、“经济特征”、“行为特征”和“危害性特征”四大特征。所以一般情况下，黑社会性质组织天然地符合刑法第二十六条所规定的犯罪集团应有的特征，属于刑法意义上的“犯罪集团”。

由此便引发了两个问题：第一，根据刑法第九十七条的规定，在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子是犯罪集团的首要分子，那么是否构成组织、领导黑社会性质罪的行为人一定属于首要分子？第二，根据刑法第二十六条的规定：“犯罪集团的首要分子按照集团所犯的全部罪行处罚”，不但实务界对本条的理解存在分歧，而且不顾行为人主观上是否存在过错，一律追究刑事责任不但可能违反无罪推定等刑事诉讼法原则，而且也可能违反主客观相一致，责任自负等刑事实体法原则，因此有重新审视的必要。

一、首要分子的本质及其成立要件

（一）首要分子的本质探析

根据刑法第九十七条的规定，首要分子是指在犯罪集团或聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，由于本文聚焦黑社会性质组织犯罪中的首要分子相关问题，故主要以犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的首要分子为研究对象。

世界各国刑法中共同犯罪的分类体系主要有三种模式：职能分类法、作用分类法与混合分类法。其中，混合分类法杂糅了职能分类法与作用分类法二者，我国所采的共同犯罪体例便是如此[1]。

职能分类法以犯罪分子在共同犯罪中的分工为标准对共同犯罪主体进行分类，并对其相应的刑事责任大小与范围做出了规定。例如《法国刑法典》所采用的二分法便是将共同犯罪主体区分为正犯（实行犯）与从犯（教唆犯与帮助犯），《德国刑法典》则在法国分类模式的基础上细化了从犯体系，将共同犯罪主体区分为正犯、教唆犯与从犯（帮助犯），其中从犯的刑罚轻于正犯与教唆犯。《苏俄刑法典》则在德国三分法模式的基础上进一步细化了职能分类体系，将共同犯罪主体区分为正犯、组织犯、教唆犯和帮助犯四类，其中组织犯的刑事责任最重，正犯与教唆犯相当，而帮助犯最轻。

作用分类法是以共同犯罪人在共同犯罪中所起到的作用大小为标准对共同犯罪主体进行分类。其中，起主要作用的是主犯，起次要作用的是从犯。以作用为标准划分共同犯罪主体类别的国家并不多，因为这种分类方法混淆了定罪与量刑两个问题。首先，西田典之教授认为，共犯分类体系主要是为了解决定罪问题，原则上正犯符合基本的构成要件，而共犯（包括教唆犯和帮助犯）则符合修正的构成要件[2]。其次，我国刑法语境下的主要作用和次要作用主要是指社会危害性和人身危害性大小，类似于大陆法系理论中的不法性程度和有责性程度，是定量而不是定性的问题，用于作为区分共同犯罪人的标准并不合适。最后，正是因为定罪与量刑过程在共同犯罪体系中的杂糅导致了首要分子与主犯区分不明显而引发理论争议。有观点认为，主犯和犯罪集团的首要分子是一个概念[3]，持该观点的人实际上认为共同犯罪分类体系核心目的是为了解决定罪问题，主犯与首要分子的规定都是对基本构成要件的修正。也有观点认为，犯罪集团的首要分子一定是主犯，但是主犯不一定是首要分子，持该观点的学者实际上将目光聚焦在判断行为的社会危害性大小，忽略了定罪的基本问题是构成要件该当性这一事实。

笔者认为，79刑法第二十三条对主犯的规定是定罪与量刑制度的杂糅，实际上是对部分正犯（社会危害性较大）、教唆犯以及首要分子（组织犯）的综合，而从犯则是对部分正犯（社会危害性较小）和帮助犯的综合。而胁从犯不涉及对基本构成要件的修正，本质是一种法定量刑情节。而97刑法已将主犯从重处罚的规定删去，所以应当认为首要分子本质上是一种共同犯罪类型而非量刑情节，意旨组织犯，包括犯罪集团的首要分子和聚众犯罪中起组织、策划或指挥作用的人，须对犯罪集团或犯罪团伙所犯的全部罪行承担刑事责任。而主犯的性质仍然存在争议，从犯则仍然是一种量刑情节，意图解决的是量刑问题而不涉及对构成要件的修正。换言之，我国共同犯罪人的分类本质上与大陆法系没有太大差异，仍是以犯罪主体在共同犯罪中的分工为标准。但是，我国进一步将共同犯罪人分为组织犯（首要分子）、实行犯（或正犯）、教唆犯和帮助犯四类，与《苏俄刑法典》所确立的四分体例一致。所以，笔者认为首要分子本质就是组织犯，即在共同犯罪中起组织、策划或指挥作用的人。

（二）首要分子的成立要件

如前文所述，首要分子的本质是组织犯，即在犯罪集团或聚众犯罪中起组织、策划和指挥作用的犯罪分子。由于我国刑法目前对首要分子的规定仍然较为粗糙，将首要分子的认定限定在“犯罪集团”与“聚众犯罪”两类情形内。那么，基于罪刑法定原则的要求，其他类型的共同犯罪，由于法无明文规定不得对其做构成要件的修正，也就是说除“犯罪集团”与“聚众犯罪”类型以外的共同犯罪中不得认定首要分子。

首先，认定首要分子以存在犯罪集团或聚众犯罪事实为前提条件。“Nullum crimen sine lege，nulla poena sine lege”（法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚）这句拉丁语格言不仅是世界各国刑法理论的重要基石，而且业已纳入我国刑法作为罪刑法定原则发挥作用。由于刑法第九十七条明确规定仅在犯罪集团或聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子才属于首要分子，这决定了在认定首要分子之前，必须先确证存在犯罪集团或聚众犯罪事实，否则共同犯罪中不可能存在首要分子，只可能存在其他类型的主犯。

其次，首要分子应当在犯罪集团或聚众犯罪中起到组织、策划、指挥作用。从刑法原理和司法实践来看，组织、策划和指挥三者应当是择一认定，而发挥两种以上作用的主体当然可以被认定为首要分子。

刑法中广义上的组织可以理解为“纠集、策划、指挥及领导等具体行为”[4]，因为组织本身便涵盖静态的成立与动态的运转双重概念。但是，基于体系解释的原理，对刑法第97条进行理解时不能认为“组织”一词涵盖“策划、指挥及领导”等含义，认为“组织”仅指组建犯罪集团、犯罪团伙或维系犯罪集团、犯罪团伙的存续较为妥当。一方面，这种解释很好地诠释了组织一词与策划、指挥之间的联系与区别，另一方面，也解释了为什么首要分子应对犯罪集团的全部罪行承担刑事责任，最主要的原因便在于起组织作用的首要分子与犯罪集团之间是种子与果实的关系。

“策划”和“指挥”则是在犯罪集团或犯罪团伙成立后，为犯罪集团或犯罪团伙实施犯罪行为提供有组织性帮助的行为。策划者或指挥者虽未直接实施犯罪行为，但是由于其策划行为或指挥行为介入犯罪集团或犯罪团伙的运转过程，加之策划者和指挥者对犯罪事实的支配力相较于帮助犯更强，对因果关系的贡献更大，所以刑法规定此类组织犯的刑事责任范围也更大。

最后，案件事实中应当存在实行犯（或正犯），组织犯和帮助犯、教唆犯一样是共同犯罪中的职能类型，不能脱离实行犯单独存在[5]。对共同犯罪的认定须以实行犯（或正犯）为中心，因为组织犯、教唆犯等共犯类型均属于修正的构成要件，若不存在符合基本构成要件的实行犯，何谈对基本构成要件的修正？所以笔者认为，当实行犯（或正犯）不存在时，不可能单独认定组织犯成立。

二、黑社会性质组织犯罪中
首要分子及其刑事责任认定

（一）黑社会性质组织犯罪中首要分子的认定

黑社会性质组织犯罪中主要存在组织、领导黑社会性质组织和参加黑社会性质组织两类罪名。其中，黑社会性质组织参加者是被组织、被领导的对象，参加黑社会性质组织不可能属于实质的组织行为或策划、指挥行为，不可能成立黑社会性质组织犯罪中的首要分子，值得研究的对象是组织、领导黑社会性质组织的行为。

组织、领导黑社会性质组织罪虽为一个罪名，而且实践中组织者和领导者往往也相互重合，但客观表现上可能存在两类组织性行为，即组织黑社会性质组织的行为和领导黑社会性质组织的行为。

其中，“组织”多表现为创立、组建黑社会性质组织、发展黑社会性质组织成员、清洗违反纪律的成员等纠集他人形成黑社会性质组织并加以稳固其组织存续的行为[6]。而“领导”则可以解释为处于领导地位，策划、指挥或者为黑社会性质组织实施犯罪提供重要帮助的行为。

这里有一个问题，即司法实践中受我国刑法中共同犯罪制度缺陷的影响，在认定黑社会性质组织领导成员时，混淆定性与定量问题，认为“领导”的本质是居于黑社会性质组织的领导地位，但是这种地位未必一定是支配地位，因为犯罪分子也完全可以通过其独一无二的技术能力、销赃渠道或洗钱渠道施加重大影响而获得领导地位，但是不一定会实施指挥策划等支配性行为。

所以，从文义解释的角度看，组织、领导黑社会性质组织的主体并非与首要分子（组织犯）完全重合，对于仅提供技术性支持的黑社会性质组织重要人物，其显然属于帮助犯而非组织犯。但是最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第三条明显将首要分子和组织、领导黑社会性质组织的主体等同。

在目前的司法解释框架下，本着由总则指导与推理分则适用的逻辑，应当认为刑法所确定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪的立法目的在于立法者认为以黑社会性质组织为对象的组织、领导行为本身便具有相当程度的社会危害性，所以将组织犯拟定为一个独立罪名，是对刑法第九十七条有针对性地重申，刑法第二百九十四条中所称“领导”对应刑法九十七条的“策划、指挥”。

所以，黑社会性质组织本质是一种特殊的犯罪集团，而组织、领导此类犯罪集团的，属于一类社会危害性较大的、特殊的首要分子，否则便容易导致司法实践混淆对黑社会性质组织成员的地位判断与其在共同犯罪中的职能判断，从而违反罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。

换言之，须坚持犯罪的本体是危害行为的基本视角，对于为黑社会性质组织提供重要帮助（渠道、人脉等）但是未施加支配性行为（策划、指挥等）的人，即便其在黑社会性质组织中具有显赫地位，但是也不应认定其构成组织、领导黑社会性质组织罪，自然也不属于黑社会性质犯罪集团的首要分子。另一方面，若行为人确实在黑社会性质组织中实施了支配性行为（策划、指挥等），不但可能符合组织、领导黑社会性质组织罪的构成要件，而且也可能属于黑社会性质犯罪集团的首要分子，因为对构成要件该当性的判断与首要分子的认定过程基本是一致的。

（二）黑社会性质组织犯罪中首要分子的刑事责任范围

现有司法解释明确规定黑社会性质组织犯罪中的首要分子应当对该组织所实施的全部犯罪承担刑事责任，这是黑社会性质组织犯罪中首要分子刑事责任的基本范围。根据刑法第二十六条的规定，犯罪集团的首要分子按照集团所犯的全部罪行处罚。而最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第三条也规定，黑社会性质组织的组织者、领导者（首要分子）应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚。最高人民法院刑三庭在《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》中也重申，黑社会性质组织者、领导者对组织成员实施的犯罪承担刑事责任并不以主观明知为必要条件。笔者认为，对首要分子刑事责任范围的认定可以在前述司法解释的基础上，从以下几个角度展开研究。

首先，参考犯罪事实支配理论的观点，对首要分子归责的基本依据是首要分子对犯罪事实的支配力。首要分子不可能是实行犯，否则没必要对其进行构成要件的修正。德国刑法学者克劳斯·罗克辛认为，正犯（实行犯）的本质是犯罪事实支配要素，若行为人具有支配能力，同样构成正犯[7]，这一观点即为在德国刑法学界具有相当影响力的犯罪事实支配理论。需要说明的是，德国刑法没有规定组织犯，所以主要是通过将实行者拟制为犯罪工具，并基于组织者其犯罪事实支配力从而将其认定为“间接正犯”，最终实现对组织犯的归责。但是，我国刑法规定了组织犯（即首要分子），因此完全可以将德国刑法理论中的“间接正犯”替换为“组织犯”，并参考犯罪事实支配理论作为对组织犯的刑事处罚依据，认定组织犯应当以实行犯的犯罪事实为基础承担刑事责任。

其次，若首要分子对具体犯罪事实的主观内容存在部分瑕疵，须认定首要分子主观上具有概括的故意。部分情况下，首要分子不免对犯罪事实非亲力亲为，而是明知放任乃至于对犯罪事实认识不清。有观点指出，首要分子的罪过应认定为犯罪集团罪行的“总体性的、概括的罪过”[8]，首要分子的主观方面存在瑕疵的情况下，只要实行犯实施的犯罪行为没有超过犯罪集团的成立目的，有利于犯罪集团利益而首要分子基本知情的，便可以推定首要分子主观上具有概括的故意，仍然可以对其归责。

最后，若首要分子对具体犯罪事实不知情，认定其对犯罪事实具有支配能力依据不足，须以不作为犯罪理论作为归责依据。对于不知情的首要分子，多数观点是赞同对其归责的。“精神参与说”认为首要分子基于其地位在任何情况下都具有支配力，实施了精神参与行为[9]，这种观点有违反主客观相统一原则的嫌疑。“归咎责任说”认为犯罪集团首要分子对下级人员负有控制义务，未履行控制义务或履行程度不足导致下级人员脱离控制而造成危害结果的，负有一定程度的责任[10]。笔者较为赞同后者，但是需要明晰两点问题，即义务来源和归责界限：

第一，首要分子对成员行为控制义务的来源仍然是现实的支配能力，即首要分子组织形成了犯罪集团或曾经策划、指挥了犯罪集团实施犯罪活动，因此能够也应当保证犯罪集团成员的行为处于其可控范围之内。

第二，首要分子仅在其具有支配能力范围内负有控制成员行为的义务。一方面，首要分子没有义务阻止成员实施与犯罪集团无关的犯罪行为，例如黑社会性质组织的领导者没有义务阻止组织成员的自利行为，或与该领导者没有直接联系，领导者无法施加直接影响的人的行为（如某成员以自己的名义私下发展“小弟”）。另一方面，首要分子不对自己无法施加支配力的成员负有控制义务。例如黑社会性质组织的领导者不对已经退出组织或实质性脱离组织控制的人的行为承担刑事责任，已退出组织的原领导者也无须对该组织以后的行为承担刑事责任。《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》实际上也持这一观点。

（三）黑社会性质组织犯罪中首要分子的刑事责任程度

黑社会性质组织首要分子不一定在组织实施的每一个具体犯罪中均承担主要责任。如前文所述，即便搁置主犯到底意旨组织犯还是量刑情节的问题（因为刑法第二十六条仍然认为在共同犯罪中起主要作用的是主犯，这意味着实行犯也可能成立主犯），认为首要分子属于组织犯并无问题。所以，认定首要分子，其目的在于解决定罪和划定刑事责任范围的问题，但是不能依据其首要分子的身份径行认定犯罪分子须对组织所有犯罪承担主要的、较重的刑事责任。最高人民法院刑三庭发布的《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》也采此种观点，认为黑社会性质组织的组织者、领导者并非无条件地对黑社会性质组织实施的任何犯罪均负有主要责任，基于主客观相统一的原则考量，有时应当认为实行犯的刑事责任相较于首要分子更重。

首先，对黑社会性质组织首要分子的刑事责任程度的判断仍然应当贯彻个人责任原则与主观责任原则，保证刑事责任大小的认定符合罪责刑相适应原则的要求。

法谚有云：“任何人不因他人的不法行为受处罚”，个人责任原则是现代法治的基本理念，也是防范“连坐”制度复活的重要屏障。虽然首要分子的罪过判断与犯罪集团的整体罪过存在密切联系，但是不代表可以混同二者，对首要分子刑事责任程度的认定仍然是以其组织、领导行为的不法性程度（或社会危害性大小）为基础的。

主观责任原则意味着“法律不强人所难”，当危害结果现实发生后，唯有行为人存在主观罪过才可对其归责，而犯罪分子刑事责任程度的认定也必须以犯罪分子主观罪过程度为基础。

其次，基于个人责任原则的要求，对黑社会性质组织首要分子的刑事责任程度的判断离不开对首要分子在具体犯罪中客观作用的认定[11]。虽然黑社会性质组织实施的各项具体犯罪可能相互联系与交织，但是在明确组织者、领导者在每项具体犯罪中所起到的客观作用之前，盲目认定组织者、领导者须与实行犯承担相同的刑事责任乃至对其从重处罚，实属违反个人责任主义原则。对黑社会性质组织首要分子在具体犯罪中客观作用的认定依赖于两个方面：

第一是对首要分子行为的判断与定性，积极参与的一般相较于消极参与的其客观作用更大，行为表现为作为的一般相较于行为表现为不作为的其客观作用更大。

第二是对首要分子的支配力量进行判断，处于黑社会性质组织高阶的首要分子一般相较于低阶的首要分子其支配力量更大，组织中较为活跃的首要分子一般相较于疏远犯罪活动的首要分子其支配力量更大。

最后，基于主观责任原则的要求，对黑社会性质组织首要分子刑事责任程度的判断离不开对首要分子主观罪过程度的认定。

第一，黑社会性质组织往往较为复杂，存在多个首要分子，不同首要分子的人身危险性不一。虽然所有首要分子都有可能对黑社会性质组织所犯全部罪行承担刑事责任，但是人身危险性较小的首要分子，总体上的罪过程度还是较小的，其刑事责任应当显著轻于部分经常称霸一方，为非作歹的首要分子。

第二，在具体犯罪中，未必组织者、领导者罪过程度一定超过实行者。例如某些具体犯罪事实中，犯意引发者是实行犯，而组织者、领导者仅仅是赞同或放任了实行犯的提议，此时实行者的罪过程度显然是重于组织者、领导者的。又譬如，实行者摆脱组织者、领导者的控制，实施共同犯意范围之外的行为，或者行为虽然在共同犯意之内，但是加重结果明显超出共同犯意范围的，虽然基于不作为犯理论仍然可以对组织者、领导者归责，但是因组织者罪过程度显著亚于实行者，所以组织者应承担较轻的刑事责任。

参考文献：
[1] 郝守才：《共同犯罪人分类模式的比较与优化》，载《现代法学》2007年第5期，59-66页。
[2] 自田然：《论主从犯特殊区分制的共犯体系》，载《刑事法评论》2017年第1期，503-521页。
[3] 高铭暄：《刑法学》，法律出版社1982年版，第196页。
[4] 杨雪非：《论刑法组织类犯罪中的组织行为》，载《法商论坛》2012年第2期，35-36页。
[5] 张明楷：《共同犯罪的认定方法》，载《法学研究》2014年第3期，3-25页。
[6] 陈明华、王政勋：《组织、领导、黑社会性质组织罪研究》，载《中国刑事法杂志》2000年第4期，49-53页。
[7] 张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年版，第453页。
[8] 张明楷：《犯罪集团首要分子的刑事责任》，载《法学》2004年第3期，61-73页。
[9] 林亚刚：《共谋共同正犯问题的研究》，载《法学评论》2001年第4期，35-42页。
[10] 于佳佳：《犯罪集团首要分子的刑事责任》，载《中国刑事法杂志》2007年第3期，44-50页。
[11] 张明楷：《犯罪集团首要分子的刑事责任》，载《法学》2004年第3期，61-73页。