编者按：本文取材于金道所郑梁、赵青航、陈天运律师办理的真实案件。在第43期助理内训上，方正对此进行分享，而后成文。

作者：
方 正
浙江金道律师事务所实习律师

一、案情介绍

该起千万拍卖款被错误发放的执行案件，正是一起由于执行程序出现错误，导致当事人权益被严重损害的案件。2012年9月，抵押人S公司提供名下位于江西省Q县的一宗土地使用权（下称“案涉土地使用权”）作为抵押担保，以担保Z银行对主债务人Q公司的债权，担保债权最高额2800万元，并于同月办理了抵押登记。而后由于主债务人无力履行，Z银行经起诉获得了杭州J区法院确认相关债权及抵押财产优先受偿权的《民事判决书》，判决内容包括Z银行对S公司案涉土地使用权享有最高额本金2800万元的优先受偿权。嗣后，Q公司未履行《民事判决书》，杭州J区法院依法执行。2015年12月，Z银行与DX公司签订《债权转让协议》，约定“Z银行将对主债务人Q公司、抵押人S公司的债权转让给DX公司，主债权之从属权利，包括但不限于与该主债权对应的保证、抵押、质押等一切从权利，随主债权一同转让给DX公司”。由此，DX公司依法享有Z银行对主债务人Q公司、抵押人S公司的相关债权及抵押权。

与此同时，因抵押人S公司的关联公司（系本案案外人）贷款需要担保，S公司于2013年又将案涉土地使用权抵押给W贷款公司，并办理第二次抵押权登记。后该关联公司还款逾期，W贷款公司遂向绍兴Y区法院提起小额借款合同纠纷之诉并取得执行依据。因S公司无力履行，经W贷款公司申请，绍兴Y区法院依法进入执行程序。至此，本案的基本法律关系业已成型。

可视化当事人法律关系图

二、区分执行行为异议和案外人执行异议

DX公司希望通过尽快处置土地使用权来回收债权，但其委托律师尽职调查后，却发现困难重重。绍兴Y区法院已于2017年6月通过司法拍卖网络平台处置了案涉土地使用权，所得款为5600万元。而后绍兴Y区法院罔顾《物权法》第一百九十九条[1]的规定，将上述执行款中的5000万元发放给了W贷款公司（第二顺位抵押权人）用于清偿其贷款本金及利息。此时执行强制力明显侵害了DX公司的权益，执行异议的救济自然提上议程。

（一）提出执行行为异议与案外人执行异议的法定事由

广义的执行异议包括执行行为异议和案外人执行异议，执行行为异议和案外人执行异议分别由《民事诉讼法》第225条和《民事诉讼法》第227条规定。笔者认为，但凡DX公司意欲提起执行异议，第一步就应当是区分两种广义的执行异议，审查关键系其对执行标的享有的权利能否排除依据生效裁判确定权利产生的执行行为，以此明确应当提起何种执行异议。

通过阅读《民事诉讼法》第225条[2]可以较为直观地发现该条规定的异议针对的是法院执行行为本身。通说认为，违法执行行为的范围：执行法院采取的执行措施违法、执行法院违反强制执行时的程序、强制执行过程中作出的某些法律文书违法以及其它侵害当事人、利害关系人合法权益的执法行为。

反观《民事诉讼法》第227条[3]可见，该条规定的异议针对的是执行标的，且提出该项执行异议的主体必须是案外人。值得注意的是案外人提出执行异议的法定事由范围有限，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释》第 15 条[4]规定案外人如欲提起案外人执行异议，需主张一定程度（足以阻止执行标的转让、交付）的实体权利。区分二者的关键在于分辨异议主张的实质内容是否是对执行标的主张实体权利以对抗执行。

（二）执行行为异议与案外人执行异议的竞合

那么本案DX公司应当提出何种执行异议方为合适。绍兴Y区法院未依照抵押登记顺序发放案涉土地使用权拍卖款，可以认定为违反强制执行时的程序，提出执行行为异议于法有据；绍兴Y区法院拍卖的案涉土地使用权上存在DX公司在先的抵押权，DX公司的抵押权（包括其附属产生的优先受偿的权利）在学界一些学说和实务中往往也被认定为可据以提出案外人执行异议的实体权利，提出案外人执行异议亦并非不可。此处涉及执行行为异议与案外人执行异议的竞合。

执行行为异议与案外人执行异议较难区分，且实践中不能排除两种异议均成立的情形，但错误判断执行行为异议与案外人执行异议的适用情形会严重导致异议人的救济权利受损，对于该执行异议竞合问题的处理因此尤为重要。

《最高人民法院公报》2013年第12期选登了一则案号为（2013）执复字第13号的执行案例。该案例涉及执行行为异议与案外人执行异议竞合时法院的处理方法，对执行异议工作有较强的指导意义。根据该案例《执行裁定书》裁判摘要可知：

1

执行行为异议与案外人执行异议可以一并提出。案外人就强制执行程序提出异议，不影响其对执行标的权属主张异议，在符合条件的情形下，案外人可以利害关系人身份参与执行行为异议的复议程序。
2

若案外人同时提起两种执行异议，这种情况下案外人与利害关系人的身份虽然会产生重叠，但除此之外的通常情况二者需要明确区分。
3

在同时提起案外人执行异议和执行行为异议的情况下，对案件的审查方式需要区分情形。如若案外人所提的程序异议与其主张权属的案外人执行异议并无联系，则两者应当各自审查、分别处理；若案外人所提程序异议与其主张权属的实体异议关系密切，直接或间接地针对同一执行标的权属问题，为减轻当事人诉累，合并适用民事诉讼法第二百二十七条的规定。

本案绍兴Y法院的执行行为程序错误与最终案涉执行标的权属争议的产生有紧密且直接的关系，应当依照民事诉讼法第二百二十七条的规定合并审理。并且从代理律师的角度来看，即使没有该则公报案例提供的指导，在本案同时符合两种救济途径前提的情况下，案外人执行异议作为执行异议之诉的前置程序，与只能采取复议救济的执行行为异议相比，诉讼程序在定纷止争方面的优越性远高于复议程序，代理律师也会提起案外人执行异议，以保万无一失。

三、案外人执行异议所依据的实体权利之范围

DX公司依法提出案外人执行异议，但如前文所述，案外人提起案外人执行异议的法定事由范围有限。虽民诉法执行程序司法解释对此已有界定，但该解释过于模糊，事实上无法在司法实务中指引审判。
北京、浙江省高院就该等“实体权利”进行了更为具体地列举[5]：

（一）所有权

所有权的“对世效力”给予所有权人排除法院强制执行的效力，但某些情况下，对于特定标的物，即使案外人对该标的享有所有权，也不能阻止法院强制执行。

例如案外人与被执行人签订合同转让财产，该财产在转移所有权前成为执行标的物。案外人因此提起异议之诉的，如此时被执行人已履行支付全款等所有合同义务的，虽然案外人是该财产的所有权人，但不足以阻止法院的执行。案外人依合同负有转移所有权于被执行人的义务，案外人不具有阻止转让、交付执行标的物的实体权利。

由此可见，判断实体权利是否为“阻止执行标的转让、交付的实体权利”，应当从实践角度出发，判断案外人所依据的实体权利的实质。

（二）用益物权、租赁权

与所有权不同，用益物权是权利人占有、使用他人所有之财物而获得利益的权利。但是强制执行案外人占有、使用执行标的不产生不利影响的，案外人当无理由提起异议之诉。只有转让、交付执行标的，会对案外人占有、使用执行标的产生阻碍的，案外人可以提起异议之诉以排除执行，或获得排除占有、使用阻碍的承诺。
租赁权阻止执行标的转让、交付的方式与用益物权相似，租赁虽为合同之债，但案外人通过租赁获得的利益，假如因转让、交付执行标的而受到不利影响，其于情于理均可提起异议。换言之，假设强制执行并不涤除租赁权，执行标的上租赁关系存续的，案外人不能以租赁权为“实体权利”基础提起案外人执行异议。

（三) 担保物权

担保物权主要包括抵押权、质权、留置权。《浙江省高院异议之诉指导意见》第八条第三款“部分担保物权部分”列举了质权与留置权，原因在于动产质权与留置权的生效与设立均需转移提供担保之物的占有。基于此，尚未清偿的担保物权，如强制执行导致案外人对该财产的占有丧失，而后也未对其提前清偿，案外人有权提起异议之诉要求排除法院对执行标的物的执行。

抵押权由于并未有占有之权能，其以支配物的交换价值为内容，主要作用是督促债务履行，以及在不履行到期债务时，债权人有权就该财产处置所得优先受偿。当抵押权作为执行标的存在，案外人并无提起异议之诉之必要，担保物权人在执行标的物被拍卖后优先获得清偿，案外人权利并没有受到损害。因此《浙江省高院异议之诉指导意见》并未将其列明。然笔者认为，正如本案案件事实，抵押物被拍卖后，拍卖款被错误发放，抵押权人的优先受偿权因此受到损害，不给予DX公司提出执行异议的权利显然有违公平正义。这种情况笔者认为抵押权也应当被认定为能据以提出执行异议的“实体权利”，本案的执行标的实质上经拍卖转化为拍卖款。

《浙江省高院异议之诉指导意见》未明确规定抵押权不可做为“对执行标的享有足以阻止其转让、交付的实体权利”，《北京市高院异议之诉指导意见》未作列明。本案中，绍兴Y法院也受理了DX公司的案外人执行异议申请，足以证明司法实践中，该种情况抵押权人有提起案外人执行异议的可行性。

四、执行异议的提出时间受何限制

执行异议的提出有时效的限制。执行阶段作为司法程序定纷止争的最后环节，能否公正高效的执行是法院执行水平的重要评判标准，时效性正是司法公正与司法效率的要求，为防止拖延执行，降低执行效率，损害他人权益的情形出现，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条对执行异议提出的时间进行了规定[6]。该规定要求案外人主动行使救济的权利，以此保障执行程序顺利进行，避免执行始终处于不稳定的状态。

本案DX公司提出执行异议之前，案涉拍卖款已被全部发放给第二顺位抵押权人W公司，DX公司通过执行异议获得救济的可行性受到了极大的挑战。然而本案所涉土地使用权虽已拍卖，拍卖款也已发放，但案涉土地使用权竞得者赴不动产登记中心办理过户登记时，不动产登记中心发现了DX公司的在先抵押登记，拒绝为竞得者办理过户登记手续。因此绍兴Y区法院一直未能终结本案执行程序。DX公司顺利提出案外人执行异议，DX公司的合法权益最终通过执行异议程序得到了维护。

五、结 语

执行异议旨在保障执行程序，同时也给予当事人保障私权免受公权“误伤”的救济途径。其中案外人执行异议程序其实是执行异议之诉的前置程序，重形式审查、轻实质审查，反观执行异议之诉则以实质审查为原则、形式审查为例外，因此多有关于执行异议之诉的讨论，但笔者认为执行异议的重要性也不可偏废。立法者设置该程序的目的在于提高执行异议效率，避免过多执行争议进入执行异议之诉的诉讼程序，延误执行。换言之，执行异议乃执行程序的一部分，执行异议之诉则是另提起的单独之诉，为解决“执行难”问题，更应从彻底发挥执行异议的救济功能入手。

[1] 《物权法》第一百九十九条：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款应当按照抵押权登记的先后顺序清偿”。
[2]《 民事诉讼法》225条：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议”。
[3]《民事诉讼法》第227条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回”。
[4] 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释》第 15 条“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照《民事诉讼法》第 227 条的规定，向执行法院提出异议”。
[5] 浙江省高级人民法院《关于审理案外人异议之诉和许可执行之诉案件的指导意见》（正文简称为“《浙江省高院异议之诉指导意见》”）认为该些实体权利包括所有权、用益物权、部分担保物权（质权、留置权）、租赁权以及法律规定的其他权利。《北京市高级人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》（正文简称为“《北京市高院异议之诉指导意见》”）则认为该些实体权利包括所有权、用益物权、租赁权、股权、法律规定的其他实体权利。
[6] “当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施提出异议的除外。案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出”