编者按：2019年5月16日，美国商务部下属的工业安全局以美国国家安全受威胁为由，将华为集团全球约70家公司列入了“实体清单”。该新闻一时引发社会各界热议，结合中美贸易摩擦的大背景以及此前美国政府机构将中国实体列入其他出口管制名单的举动，越来越多的中国企业和个人开始注重海外经营合规的问题。在第42期助理内训上，谢冰将其对美国出口管制与贸易制裁规则的初步研究与梳理成果进行了分享，并形成此文。

作者：
谢 冰
浙江金道律师事务所实习律师

 

第一部分
美国的出口管制规则

美国的出口管制规则极为庞杂，包括各类法律、法规、指引与判例，但一言以蔽之，也就是：针对不同的出口物项，结合不同的出口目的，设定一整套管控程度从简到严的出口许可证制度。
在美国法下，出口物项主要被分为三大类：“民用物资”、“军民两用物资”和“军用物资”。

其中，前两类物资的出口管制由工业安全局（Bureau of Industry and Security，简称“BIS”）负责，第三类物资的出口管制由美国国务院下属的国防贸易管制理事会（Directorate of Defense Trade Controls，简称“DDTC”）负责。虽然两者执行管制所依据的法律不同（前者主要为2018年《美国出口管制改革法》，后者主要为1976年《武器出口管制法》），但两机构的核心管制方式基本一致，故本文着重介绍与普通企业更密切相关的“民用物资”和“军民两用物资”的出口管制。

在实操中，客户前来咨询的最常见的问题便是：“我们拟进行交易的这批货，是否受到美国出口管制？”

对于该问题的解答，需要关注两个交易背景：首先，要看标的物是不是“美国出口管制法律所管辖的物项”，其次，要看目标交易是不是“美国出口管制法律所规定的出口行为”。

【一】如果一个物项符合以下条件之一，那么该物项就属于美国出口管制法律所管辖的物项（以下称“美国物项”）：
1. 物项的物理位置在美国境内；
2. 物项的物理位置虽然不在美国境内，但原产自美国；
3. 物项所含的美国成分大于最低比例（根据目的地不同，最低比例会有变化）；
4. 物项属于基于美国技术或美国软件直接生成的，且出口对象是某类特定国家。
【二】如果客户拟进行的交易行为属于下列行为之一，那么该交易行为就属于美国出口管制法律项下的出口行为（以下统称为“出口行为”）：
1. 出口（export）：从美国境内至美国境外；
2. 再出口（re-export）：物项出口后，从进口国境内至第三国（地区）；
3. 境内转移（in-country transfer）：在他国境内改变物项的最终用户或最终用途；
4. 视同出口（deemed export）：在美国境内将物项（或相关信息）提供、披露、分享给外国人。

凡经过上述两套规则判断后属于美国物项且拟进行的目标交易属于出口行为的，则该等物项的出口交易就落入了美国出口管制法律的规制范围。

前文提到过，在美国法下，判断一个出口行为具体适用什么样的许可证制度，取决于两个因素：第一，被出口的是什么物项？第二，出口该物项的最终目的是什么？

表现为一个公式的话，就是：
出口物项类别 + 最终出口目的 = 适用的许可证制度

先看第一个因素：出口物项类别。这里面有3个关键词：商业控制清单（Commerce Control List）、出口管制分类编码（Export Control Classification Number，简称“ECCN码”）、EAR99物项。
所有的需要向BIS申请许可证后方能出口的情形都被列入了《商业控制清单》，并且一一被赋予了一个ECCN码。每一个ECCN码都对应某一类出口物项（统称为“ECCN物项”）。未能在《商业控制清单》里找到对应ECCN码的物项，被称为“EAR99物项”，无需申请出口许可证即可对外出口（但有例外，后文会解释）。从ECCN码的编码规则可以看出，美国出口管制的物项类别涉及“货物”、“技术”以及“软件”。

现在看第二个因素：最终出口目的。这里面有1个关键词：《商业国家列表》（Commerce Country Chart）。

在《商业国家列表》这张表格里，第一列是世界上绝大多数国家和地区，从第二列到最后一列载明了每一国家或地区受到美国出口管制的原因。

除上述两个因素决定美国物项的出口许可证制度外，美国法律中还有极其庞杂的针对特殊出口情形设定的“许可证例外（License Exception）”。如一个美国物项的出口行为适用某一许可证例外条款，那么该等交易可以暂时被豁免向BIS申请许可证。

那么，如果拟交易的物项没有对应的ECCN码（如EAR99物项），将其出口是否无需任何许可证？也不是。根据美国法律，即便是一个EAR99物项，只要被BIS认定为“最终用户是禁运国、被制裁国、被制裁实体”或者“最终用途是被美国法律所禁止的”，那么该等出口行为也是要事先经过BIS的许可——此所谓“全面控制原则”，即“出口管制清单之外的物项，如果出口者应当知道出口行为会违背出口管制立法目的的，那么出口者也要主动申请出口许可”。

问：如果违反美国出口管制，会有什么后果？
答：如果应当向BIS申请出口许可证而未申请，那么违规者将面临以下法律风险：
– 行政责任：行政罚款
– 刑事责任：没收违法所得、刑事罚金、有期徒刑

除此之外，对于违反了美国出口管制的非美国企业或个人来说，美国执法机构除了处以行政罚款或提起刑事指控外，最常见的手段就是将其列入出口管制黑名单。

目前，BIS制订有3个清单，分别是：未经核实清单（Unverified List）、实体清单（Entity List）、被拒绝人员清单（Denied Persons List）。

第二部分
美国贸易制裁规定

基于国家安全、外交政策等考虑，美国政府针对特定国家（地区）、组织和个人（以下统称“被制裁对象”）制定了一系列禁止或限制被制裁对象在特定领域参与经贸往来的制裁方案（Sanction Programs）：如伊朗制裁方案、俄罗斯制裁方案、跨国犯罪组织制裁方案等。执行这些制裁方案的行政主管机构是美国财政部下属的海外资产控制办公室（Office of Foreign Assets Controls，简称“OFAC”）。

上述“特定领域经贸往来”，根据被制裁对象的不同，覆盖了包括进出口业在内的多种经贸活动。以最广为人知的被制裁对象——伊朗为例：美国禁止美国人（United States Person）开展以下经贸活动：

– 进口伊朗物项至美国；
– 未经许可向伊朗出口任何货物、技术或服务；
– 向伊朗投资；
– 参与伊朗的石油业、汽车业、能源业、航运业、贵金属、金融业等贸易；
– 与特别指定国民清单（Specially Designated Nationals List, 简称“SDNs清单”）中的任何实体或个人（以及该等实体或个人持有50%以上股权或控制权的实体[1]）进行任何贸易往来；
– 其他被禁止或限制的活动。

[1] 注意：出口管制黑名单中没有类似的“关联方规则”。

除此之外，非美国人（Non-United States Person）拟进行的贸易活动有以下情形之一的，也属于违反美国贸易制裁法律法规：

– 贸易活动涉及协助、教唆、利用美国人或与美国人合谋违反贸易制裁法律法规的；
– 贸易活动涉及直接或间接利用美国金融系统的；
– 贸易活动涉及美国原产的货物、技术或服务的。

美国法律认为在以上情形中，存在“美国连接点”（即涉及到美国人、美国金融系统或者美国物项），因此美国对相关贸易活动有管辖权，相关当事人（无论是美国人还是非美国人）违反贸易制裁法律法规的，美国都有权直接进行行政处罚或追究刑事责任，例如罚款、扣押货物、禁止与美国人交易、限制入境、有期徒刑。此所谓“主要制裁（primary sanction）措施”。

在不存在任何“美国连接点”的情形下，非美国人是否就不存在被制裁风险了呢？并不是。如果一个非美国人进行了属于违反美国贸易制裁法律法规的重大交易（significant transaction）的，美国仍然会对其施加所谓的“次级制裁（secondary sanction）措施”，包括将违规主体加入到SDNs清单、剥夺其使用美国金融服务的资格。

前文提到的SDNs清单是美国政府制订的众多贸易制裁黑名单中最核心的清单，基本信息如下：

特别要说明一点，美国对一个国家或地区实行全面制裁，并非禁止所有的贸易往来：例如在伊朗制裁方案中，某些特定物项（如农产品、药品和医疗器械、部分人道主义物资）的贸易活动一般是允许的。但若贸易对象位于SDNs清单，则所有贸易活动一律适用“许可证”制度。