作者：
崔海燕
浙江金道律师事务所管理合伙人
谢 冰
浙江金道律师事务所律师助理

美国“301程序”（或“301条款”）实际上是一个比较笼统的概念。广义上，“301程序”包括“一般301程序”（Section 301 Proceeding）、“超级301程序”（Super Section 301 Proceeding），以及“特殊301程序”（Special Section 301 Proceeding）。此三类“301程序”针对的重点有所不同：

 

一般301程序旨在消除外国政府的不公平贸易行为对美国商业的不利影响，属于总体、兜底性质的贸易救济措施。

超级301程序旨在解决他国贸易自由化的问题，通过美国贸易代表每年确定具有贸易壁垒的外国政府并实施措施的方式来实现。

特殊301程序旨在迫使他国政府提供或促进对美国知识产权权利人的保护及市场准入，通过美国贸易代表每年确定“重点国家名单”（List of Priority Foreign Countries）的方式来实现。

 

上世纪70年代，在维持了近80年的国际贸易顺差之后，美国最终出现了重大逆差，受到进口产品打击的有关行业及代表相应产业利益的国会议员将此问题归咎于世界其他各国不公平的贸易措施，从而强烈要求美国政府对内采取保护措施。此种情形下，当局虽然在政策指导思想上仍然强调战后一直奉行的贸易自由化政策，但在实际行动上则采取了对国内部分产业给予保护的措施。另一方面，美国也逐渐对GATT的争端解决机制感到不满，尤其是在经过1963年美欧之间的鸡肉产品贸易战后，美国国内对GATT的批评与日俱增。尽管从1969年至1973年，美国在GATT制度下赢得了10起诉讼，但美国获胜的原因多数是因为它的谈判力量。在此背景下，《1974年贸易法》（又称《贸易改革法》或《贸易报复法》）应运而生。该法第301至310节授权美国总统针对外国立法或行政上违反贸易协定、损害美国利益的行为采取单边行动，以保护美国特定产业免受外国不公平贸易行为的影响。“301程序”之命名因此而来。基于篇幅，本文着重介绍美国的一般301程序。

一、法律依据

一般301程序（以下简称为“301程序”）是整个301程序体系的基本模型，其余301程序的规则虽然有所变动，但最终仍要遵循一般301程序的基本运行机制。如上文所述，301程序起源于《1974年贸易法》，后经《1979年贸易协定法》（Trade Agreements Act of 1979）、《1984年贸易暨关税法》（Trade and Tariff Act of 1984）、《1988年综合贸易暨竞争法》（Omnibus Foreign Trade and Competitiveness Act of 1988）、《2015年贸易便捷化暨贸易执行法》（Trade Facilitation and Trade Enforcement Act of 2015）等法律修改，现已被编入《美国法典》（United States Code）第19卷“关税”（Title 19: Customs Duties）第12章“1974年贸易法”（Chapter 12: Trade Act of 1974）第3分章“贸易协议下美国权利之执行以及对某些外国贸易做法之回应”（Subchapter 3: Enforcement of United States Rights Under Trade Agreements and Response to Certain Foreign Trade Practices）第2411至2419节中。值得一提的是，在《1974年贸易法》中，关于“301程序”的规则被置于“不公平贸易之纠正”（Relief from Unfair Trade Practices）的标题下，间接体现了美国国会设立该程序时的立场与姿态。

二、实体法规则

301程序是指“美国贸易代表办公室应总统的指示，依据《1974年贸易法》第301条款及相关规定，在对某国的贸易行为发起调查后，在一定条件下对该国进口到美国的商品加征关税或实施其余制裁措施的贸易救济程序（trade remedies），以消除该国不公平贸易行为对美国商业的影响”。

301程序制裁措施的启动分为两种情形：强制性启动或任意性启动。

根据《美国法典》第19卷第2411节的规定，如果美国贸易代表裁定他国属于下列情况之一，则必须采取强制性制裁措施（mandatory action）：

1.他国否定了美国根据贸易协定所应享有的权利；

2. 他国的法律、政策或做法违反了贸易协定的规定或剥夺了美国在贸易协定下所应获得的利益；或

3. 他国的法律、政策或做法是不正当的（unjustifiable），并对美国商业造成了负担或限制（burden or restrict United States commerce）。

但需要注意的是，美国贸易代表实施301程序制裁措施，仍然受到美国总统具体指示的约束，并且在下列情形下，美国法律没有强制前者采取制裁措施：

1. WTO的争端解决机构（Dispute Settlement Body）的报告或其余国际贸易争端解决机构的正式裁定认为上述强制性制裁措施启动条件所描述的情形并不存在；

2. 美国贸易代表裁定他国政府正在采取合理措施以承认美国的贸易协议权利，或该国政府已同意消除有关的法律、政策或做法或同意立即采取措施以解决美国商业所遭受的负担或限制，或该国同意对美国的贸易利益提供满意的补偿；或

3. 美国贸易代表裁定采取强制措施对美国而言得不偿失，或制裁措施可能严重危及美国的国家安全。

相反，如果美国贸易代表裁定他国的贸易行为符合下列所有情况，则他对是否采取制裁措施拥有自由裁量权（discretionary action）：

1. 他国的法律、政策或做法是不合理或歧视性的（unreasonable or discriminatory），并对美国商业造成了负担或限制；与此同时，

2. 美国将要采取的制裁措施是适当、可行和符合法律授权的（但仍受美国总统指示之约束）。

一旦确定启动制裁措施，则美国贸易代表在法律授权范围内，有以下选择：

1. 中止、撤回或停止适用与被制裁国订立的贸易协议；

2. 对来自被制裁国的进口货物或服务加征关税或采取其它进口限制；

3. 如被制裁国的法律、政策和做法同时不符合某些法定的免税待遇，则撤回、限制或中止这类待遇，即使这将导致制裁措施幅度在总体上超出美国因不公平行为受到的贸易利益损失；

4. 与被制裁国达成具有约束力的协定，使其承诺取消有关的法律、政策和做法，取消这类法律、政策或做法对美国商业造成的负担与限制，或对美国的贸易利益提供满意的补偿；

5. 限制或拒绝给予被制裁国对某服务市场的准入授权。

需要注意的是，美国贸易代表在实施限制被制裁国商品进入美国的制裁措施时，相较于其他进口限制措施，法律要求美国贸易代表优先考虑征收关税。

三、程序法规则

根据《美国法典》第19卷第2412至2419节的规定，301程序的推进分为如下几个阶段：

发起调查（Initiation of investigation）
要求磋商（Request for consultation）
决定制裁（Determination of actions）
实施制裁（Implementation of actions）

1.发起调查

301程序调查（以下简称为“301调查”）的发起可由利害关系人提出，也可由美国贸易代表自行发起。

若为利害关系人申请调查（petition requesting a Section 301 Investigation），美国贸易代表必须在接到申请后的45天内审查完申请理由并作出决定是否发起调查。从实际情况来看，并非所有的调查申请都会被美国贸易代表裁定支持：部分申请会被申请人撤回；部分申请则会因缺少足够证据而被裁定不予支持，例如申请人无法提供初步证据（prima facie evidence）以证明被申请国的贸易行为对申请人所在的商业领域造成了负担。

如果美国贸易代表决定不支持调查申请，则应将拒绝理由通报申请人，并在《联邦公报》（Federal Register）上公布该决定及相关理由。

如果美国贸易代表经过审查决定支持调查申请，则应在《联邦公报》上公布该申请的摘要，并尽快提供机会给申请人和其他利害关系人发表意见，包括在公布后的30天内举行听证会。该听证会的举行应当由申请人在调查申请中提出；若申请人或其他利害关系人请求，听证日期可以延后。

如果美国贸易代表自行发起调查，则应在《联邦公报》上公布发起决定。但在作出决定之前，美国贸易代表必须咨询相关贸易委员会，以考量调查计划是否适当。

2.要求磋商

一旦301调查被发起（不论是依申请发起还是美国贸易代表自行发起），在发起调查的当天，美国贸易代表应当代表美国，就调查涉及的事项与被调查国展开磋商。

如果被调查事项涉及到一项贸易协议，则磋商最迟应在第150天（或贸易协议约定的更早磋商期限内）结束。磋商结束后，若双方没有就解决方案达成一致，则美国贸易代表应立即请求启动贸易协议下正式的争端解决程序。

特殊情况下，为查实真实情况或改进调查申请之目的，美国贸易代表可以推迟90天向被调查国提出磋商要求。该推迟决定应当在《联邦公报》上公布，并向美国国会报告。

3.决定制裁

301调查结束后（或调查时限届满时），美国贸易代表将基于调查与磋商的结果作出制裁决定。虽然法律对调查时限有做限制，在现实中，美国贸易代表往往会提早公布其决定。此外，尽管理论上最终决定权归属于美国贸易代表，美国总统仍然可以通过总统备忘录（Presidential Memorandum）的形式下达指令：事实上，总统始终是301程序的主导者，只是调查和执行措施会交由美国贸易代表来具体负责。

301调查结束后，美国贸易代表必须回答实体法规则下的两个问题：

美国在贸易协议下的权利是否被否定？

被调查国的不正当贸易行为是否对美国商业造成了限制或负担？

只要上述任意一个问题的回答为是，则美国贸易代表需要决定将采取何种贸易制裁措施。

4.实施制裁

美国贸易代表在确定制裁对象并决定制裁措施之后，应在作出决定的30天之内实施该制裁措施。经调查申请人请求，或者美国贸易代表认定被调查国的贸易行为有较大改善（substantial progress），制裁措施之实施可以延后，至多180天。

当被制裁国同意采取相关措施或与美国达成贸易协议时，美国贸易代表将监督措施或协议的实施。如果在监督实施的过程中，美国贸易代表认定被制裁国的表现无法令其满意，则必须决定进一步的制裁措施。

出现下述三种情况之一时，美国贸易代表可以改变或终止已经实施的制裁措施：

 

存在采取强制性制裁措施的例外情形；

被制裁国的法律、政策和做法对美国商业造成的负担或限制有所增加或减少；或

美国贸易代表对相关制裁措施行使自由裁量权，且该等措施之实施已不再适当。

 

除此之外，如果一项制裁措施已实施了4年，并且在4年期满前的60天内，相关申请人和相关产业的代表都没有向美国贸易代表提出延续制裁措施的请求，则该制裁措施在4年期届满时即告终止。如果美国贸易代表收到了延续或重启制裁措施的请求，则美国贸易代表将开展有效性复审程序（review of necessity），以审查该项制裁措施和其他可实施措施的效果，以及该项制裁措施对美国经济的影响，包括美国消费者。

四、301程序规则下
中国企业可诉诸的救济途径

囿于301程序本身自带的强烈政治色彩，对该程序的对抗几乎都体现为国与国之间谈判能力的比较，但这并不代表中国企业在此中无能为力，只能默默承受美国制裁措施的影响。事实上，美国贸易代表在研究计划加征关税的产品清单时，会将清单的征求意见稿在《联邦公报》上公布，并给予公众不少于30天的时间以发表评论意见。此外，美国贸易代表还将宣布听证会日期，待包括听证在内的所有程序（Notice and Comment Process）结束后，才会在《联邦公报》上公布最终征税产品清单。

例如2018年针对中国的301程序涉税产品清单征求意见稿，于4月3日由美国贸易代表公布，听证会参加申请截止日4月23日，书面公众意见评论（written public comments）提交截止日5月11日，听证日5月15日至5月17日，听证会后驳斥意见（post-hearing rebuttal comments）提交截止日5月22日。

2018年6月15日，美国贸易代表正式公布了涉及818项税则号列（tariff line）的中国产品的301程序征税清单（即原定500亿美元总量中的340亿美元部分），宣布该类产品将于7月6日起开始加征25%的额外关税。6月20日，此清单被正式公布于《联邦公报》。

2018年7月6日，美国贸易代表公布了针对上述340亿美元征税产品的豁免办法，制定了对某一特定产品排除301程序关税的规则。7月11日，该排除规则被正式公布于《联邦公报》。产品排除的申请截止日10月9日。

截至2018年11月21日，美国贸易代表在2018年贸易摩擦中已经或预计对中国出口产品加征的301程序关税达到了4批次，程序时间线如下所示：

 

因此，中国企业（包括在中国的美资企业）的出口产品如面临美国301程序的关税措施制裁，则可以采取以下步骤尝试维护自身及产业的利益：

1. 确认出口产品是否可能被纳入301程序征税清单

前往美国联邦法规官网：www.regulations.gov；

在首页搜索框中输入相关301程序的档案代码，如USTR-2018-0026；

在“Primary Documents”栏目中点击相应文件；

该文件中的附录（Annex）即列明了所有拟征/已征301程序关税的产品名称，以关键字检索即可：例如在进行上述步骤后，搜索“bamboo seat”，可以搜得该产品，并可确认其在《美国海关关税编码》中的税目号码为“9401.52.00”，说明该产品拟被征收301程序关税。

2. 提交涉税产品清单公众评论意见

根据《1974年贸易法》第304节第(b)分节之规定，美国贸易代表在确定最终301程序征税清单前应当征求利益相关方关于拟采取措施任何方面的意见，包括：

是否应当增加、移除某些拟征税产品；

拟加征关税的税率是否恰当；

加征的关税对贸易的总体影响是否恰当；以及

加征关税的措施是否能够达到消除被采取措施国的不公正贸易做法的效果，包括对美国商业的损害。

同时，以下理由亦应当予以考虑分析：

涉税产品的美国下游产品规模；

涉税产品与“中国制造2025”产业政策的关系；

涉税产品在美国是否有替代产品、是否有替代供应国；

涉税产品对美国经济的积极贡献，等等。

提交评论意见的方式具体如下：

前往美国联邦法规官网：www.regulations.gov；

在首页搜索框中输入相关301程序的档案代码；

根据搜索结果，进入该301程序的文档专页，便可浏览程序调查结果、背景情况、已提交公布的评论意见、听证会纪要和笔录、相关文书等；在该页面便可下载涉税产品清单征求意见稿的《公众评论意见表》（Section 301 Investigation Form for Public Comment）的电子版——此表格可以由利益相关人自行填写，亦可由律师或其他代理人填写及提交，一般推荐以Microsoft Word或PDF格式作为附件上传（所有证据、附录及其他附件最好能统一处理在单一文件中，而非分别上传）；

美国贸易代表仅接受英文电子意见表；

建议中国企业及时联合美国的进口商、下游产业、最终客户一齐提交评论意见，增强对美国贸易代表的影响力。

企业在提交评论意见时，应当注意对商业秘密的保护。对于含有商业秘密的评论意见，企业应当制作两个版本的评论意见：对于可全文公布的公众版本，应在待上传的文件名前端插入“P”字符；对于非公开版本，应在待上传的文件名前端插入“BC”字符、在文中每一涉及机密信息的页眉处增加“BUSINESS CONFIDENTIAL”标记以及在相关机密信息处通过明显的形式进行标记，最后以书面形式作出“对非公开版本评论意见以机密信息处理”申请函。

3. 参加或委托参加涉税产品清单听证会

涉税产品清单听证会则是利益相关方之间的重要战场，一般持续3天，由301程序委员会（Section 301 Committee）主持，在美国国际贸易委员会的听证主厅（Main Hearing Room of the U.S. International Trade Commission）进行。

若要在听证会上作证陈述，企业必须在申请截止日前提交一份含有证词概要（summary of testimony）的申请。申请的提交方式与公众评论意见类似，并且需要提供当庭陈述人（the person presenting the testimony）的地址、电子邮箱与电话号码。所有的参加听证之申请必须为英文。

在2018年5月15日至5月17日举行的301程序听证会上，共有17组（panel）共计100余证人被准许出席参加听证。每位证人仅允许发言5分钟；在此期间，仅美国贸易代表办公室的官员可以提问。听证会结束后，各证人可以将书面证词提交至301程序委员会，具体规定视会后公布在《联邦公报》上的公告而定。

根据听证会的纪要和笔录，以及《联邦公报》上的听证规则，301程序听证会上发表陈述的人员并无国籍或执业限制，任何人均可代表企业前往美国国际贸易委员会作证。

4. 在涉税产品清单被正式公布后，申请豁免适用301程序关税

301程序关税产品清单被正式公布后，美国贸易代表会允许美国利害关系人（U.S. stakeholders）对落于10位《美国海关关税编码》分税目中的某一特定产品（a particular product classified within a 10 digit subheading of the Harmonized Tariff Schedule）申请豁免适用301程序关税。所有的豁免申请（或称排除申请，Request for Exclusion of a Particular Product）都应在截止日（一般为关税产品清单正式公布后的3个月）前用英文通过www.regulations.gov上传提交；申请人可以选择使用美国贸易代表处官方网站提供的格式表格来递交申请。如果申请中含有机密信息，处理方式与对涉税产品意见征求稿提出的评论意见相同。

申请人应尽可能提供以下产品信息与说理（product identification and rationale）：

足以使被申请豁免的具体产品与同一“8位《美国海关关税编码》分税目”下其他产品区分开的物理特征描述，例如尺寸、物理构成；

该产品可能被分配到的“10位《美国海关关税编码》分税目”；

美国海关与边境保护机构（U.S. Customs and Border Protection）能够对被申请豁免产品采取的监管方式；

申请人或协会申请人的成员在过去三年内每年从中国进口该产品的数量和金额；

该产品与“中国制造2025”或类似工业产业政策没有战略层面上的关系；

该产品仅能从中国进口，或在美国没有替代产品、没有替代供应国；

对该产品加征关税将严重损害美国经济利益（causing severe economic harm）。

申请人提交申请并公布后，利益相关者（interested persons）将有14天的评论期对该申请作出回应（response），包括支持申请或提出反对意见。14天评论期结束后，申请人有7天的时间对某一特定回应作出答复（reply）。

假若美国贸易代表经过审查同意对被申请豁免的产品作出排除适用301程序关税的决定，则其将在《联邦公报》上刊登该决定。豁免决定自公告之日起一年内有效，且生效日期具有溯及力，为涉税产品清单被正式公布之日。

此外，美国贸易代表作出的豁免决定属于对物适用，即不仅仅适用于申请人，而是惠及进出口该特定产品的所有个人和实体。