编者按：多年来，本所首席合伙人胡祥甫律师受各地政府、高校、行业协会等邀请，举办讲座、授课近百次。胡律师力求理论结合实践，既有理论层面的旁征博引，又有实务操作层面的生动阐述。在讲座与授课的过程中，胡律师尤其重视对案例的剖析。为此，我们精选了胡律师执业以来办理的十个经典案例，将在金道律师事务所微信平台陆续推出，感谢朋友们的关注！今天，我们推出第五个案例——“联建合同效力争议案”。
     2006年春节前，浙江省某市利一村的6000多名村民与长期使用村里价值几亿元的十层大楼的某大酒店正式签订了租赁合同，并收取了近千万元的租金。这个看似平常的春节，利一村的村民却是在特别的喜悦和幸福中度过的。也许对于其他人来讲，收到自己房屋的租金是理所当然的，但是人们不了解，利一村村民为获得本应属于自己的权益，付出了多少努力，经过了多少波折。     案件要从1995年讲起。利一村当时投资建设了一幢名为“东亚商厦”的10层大楼。大楼落成后，被租用给某酒店经营使用，该酒店对整个大楼进行了装修并办了一个四星级宾馆。2003年，村委会部分领导因违纪被查处时，村民才发现，村委领导竟瞒着村民与东亚饭店签订了《合股经营协议书》，约定合股经营东亚商厦，由村委会负责提供土地和原有的地上建筑物，东亚饭店负责所有地面建筑物的土建和项目装修，以及整个建设过程中的一切税、费。东亚饭店占东亚商厦总股份80%，村委会占总股份20%。得知该情况后，村民们震惊了，原来村里投资几千万的大楼自己只有20%的股权，大部分的收益要归东亚饭店，而东亚饭店并没有在大楼的建设中进行任何投入啊！      因此，为了保护集体资产，维护村民的利益，利一村村委会向律师求助，希望通过法律途径确认《合股经营协议书》无效。由于案涉标的较大（协议所涉房产价值逾亿元），又牵扯6000多村民的集体利益，他们几经选择，最终决定由本所首席合伙人胡祥甫律师、李冰冰律师（本案另一当事人西鸥游泳池的代理人）和震鸥律师事务所的詹福进律师代理此案。     经过认真的调查和分析，胡律师提出了四大观点：      第一，《合股经营协议书》应被定性为联建合同。从《合股经营协议书》约定的内容看，双方的权利义务是围绕合作建房这一行为而设定的：一方出地一方出资，合作建设房屋，对建成的房屋进行产权分成。可见，《合股经营协议书》实质上就是房屋联建协议。      《划拨土地使用权管理暂行办法》第40条规定：“以土地使用权作为条件，与他人进行联建房屋、举办联营企业的，视为土地使用权转让行为，按照本办法办理。”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”所以，东亚饭店本无土地使用权，但通过联建，变相获得了土地使用权，这实质上就是土地使用权的转让行为。      第二，《合股经营协议书》是以联建方式转让集体土地和国有划拨土地。根据《土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；……”《城市房地产管理法》第39条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”[注：2007年《城市房地产管理法》修改后，第40条规定了上述内容]      因此《合股经营协议书》以联建方式转让集体土地和国有划拨土地，违反了法律禁止性规定，应认为为无效。      第三，利一村委会与东亚饭店签订《合股经营协议书》，联合建设的房地产项目并不是为了自用，而是为了取得收益，属经营性质。      但是，《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（该《解答》直至2013年才被废止）第一条规定：“从事房地产的开发经营者，应当是具备企业法人条件、经工商行政管理部门登记并发给营业执照的房地产开发企业。不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。”《城市房地产管理法》第二十九条对房地产开发经营者的资格作了相关规定：“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：（一）有自己的名称和组织机构；（二）有固定的经营场所；（三）有符合国务院规定的注册资本；（四）有足够的专业技术人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件。”[注：2007年《城市房地产管理法》修改后，第30条规定了上述内容]      本案中，协议双方利一村委和东亚饭店均不具有房地产开发企业的资质，因此其所签订的以房地产开发经营为内容的《合股经营协议书》应被认定无效。      第四，《合股经营协议书》是利一村原部分领导瞒着村民与东亚饭店签订的，违反了《村民委员会组织法》第19条“涉及村民利益的下列事项，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理：……(五）村集体经济项目的立项、承包方案及村公益事业的建设承包方案”的规定，应认定无效。[注：2010年《村民委员会组织法》修改后，第24条规定了上述内容，即“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：……（五）村集体经济项目的立项、承包方案；”]      最后，一审法院浙江省高院和二审法院最高人民法院都认可了胡律师的观点，确认本案的《合股经营协议书》无效。这场官司的发生，与村委会领导不重视村务公开，擅自对关系集体利益的重大事项做出决策有着不可分割的关系。一方面，我们深深钦佩于广大村民懂得拿起法律武器保护自己的合法权益，另一方面，我们也深切地感受到村务公开对于农村的稳定和发展具有重要的意义。
   （本案中的村名、公司名称，均为化名）