论技术侦查手段的法律规制
【摘要】：随着科学技术的发展,技术侦查被认为是目前打击犯罪和维护国家稳定的最有效措施之一,也是侦查实践中广泛使用的新型手段。然而作为一种特定技术手段,技术侦查具有较强的隐蔽性、强制性和侵犯性。为此,不论是英美法系国家还是大陆法系国家大多通过立法对技术侦查手段的种类、适用范围、适用原则、审批程序以及侵权救济进行了明确地规定。在我国,技术侦查手段的法律规范却与侦查实践的需要极不相称,技术侦查的适用范围和条件,技术侦查的审批主体和程序,技术侦查行为的侵权救济等方面来加以规范。在法治化的领域内,具有侵犯性特征的技术侦查不仅应当体现程序正当的价值理念,还要实现技术侦查手段有效性与合法性的平衡。因此,有必要研究并借鉴国外技术侦查手段立法的成功经验,以新《刑事诉讼法》的出台为契机,通过进一步立法对技术侦查手段的相关问题加以明确规定。
【关键词】：侦查手段；侦查程序；法律规制；立法完善
一、技术侦查手段的概述
技术侦查手段的概念解决的是技术侦查的本质问题，只有弄清楚本质问题，我们才能够解释纷繁复杂的现象。在我国，尽管技术侦查手段在刑事侦查实践中广泛运用，但对于何谓“技术侦查”，至今仍未形成一个完整准确的统一的概念。
（一）技术侦查手段的概念
技术侦查手段是以技术为支撑的侦查手段，强调的是以特定技术所进行的侦查，它不等于侦查技术，技术侦查是一种特殊的秘密的侦查手段，具体包括电子监听、秘密录像、秘密拍照、秘密获取某些物证等专门技术手段。
《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十五条规定，技术侦查措施是指由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。
（二）技术侦查手段的基本特征
1. 秘密性
技术侦查的秘密性主要体现在两方面，一是技术侦查手段本身的秘密性。即
技术侦查手段的具体内容、操作过程、使用工具等属于国家秘密，不得公开。二是技术侦查手段实施的秘密性。即技术侦查工作是在不为人所知的情况下秘密实施的。
2. 技术性
技术侦查的技术性体现在对“物”和对“人”两方面，一是实施技术侦查行为需要依靠科技含量高的设备或仪器进行，二是开展技术侦查工作的民警本身需要熟练掌握各项技术侦查工作技术。
3. 复杂性
技术侦查行为由于所针对的对象并未处于己方的控制之下，因此需要侦查人员根据调查对象和环境的变化适时做出快速的调整和反应，这决定了技术侦查手段具有难以预料的复杂性。
4. 严格性
正因为技术侦查具有上述特点，所以对技术侦查需要更为严格的规定来加以约束和规范。对于实施技术侦查的适用对象、审批制度、实施期限、法律责任等方面的内容都比其他部门的相关规定更为严格和详细。
5. 不道德性
技术侦查是在被侦查对象不知情的情况下对其开展的一系列调查工作，其在形式上不符合公开调查的原则，从某种程度上说，技术侦查手段是一种“卑劣的方法”、具有不道德性。然而，技术侦查的不道德性也不能否认其存在的合理性，技术侦查在当前是一种“必要的恶”。
（三）技术侦查手段的基本原则：
1. 适用范围特定原则
适用范围特定原则是指技术侦查手段只能针对特定犯罪类型而采用。
2. 必要性原则
必要性原则是指只有在采用一般侦查措施收效甚微甚至是毫无收效时，才可以采取技术侦查措施。也就是说，技术侦查措施具有补充性，应在最后考虑，因此，必要性原则也可称之为“最后选择原则”。
3. 相关性原则
相关性原则包括人的相关性原则和物的相关性原则。人的相关性原则是指一般情况下，技术侦查措施只能针对被指控人及相关人员。物的相关性原则是指技术侦查的范围应尽量限制在与侦查目的有关的内容上。
4. 审批原则
审批原则是指侦查机关采用技术侦查措施必须向有侦查控制权的其他权力机关报批。
二、我国现行立法对技术侦查手段的法律规定及其存在的问题
技术侦查措施以往并非无法可依，只是依据不足。新《刑事诉讼法》将技术侦查措施的授权从普通法律提升到国家基本程序法的高度，符合强制侦查法定原则，兼顾了打击犯罪和保障人权的价值需求。随着新《刑事诉讼法》的出台，最高人民法院、最高人民检察院、公安部先后出台了有关的司法解释和规定，进一步明确了技术侦查手段的具体内容。但是，在具体时间过程中，运用技术侦查手段侦破案件仍然存在一系列的问题。
（一）技术侦查手段法律规定在我国的发展
1. 我国于2000年12月签署了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（2003年8月全国人大常委会批准）、2003年12月签署了《联合国反腐败公约》（2005年10月全国人大常委会批准）。《打击跨国有组织犯罪公约》第20条和《反腐败公约》第50条规定了控制下交付、电子或其他形式的监视和特工行动等“特殊侦查手段”的运用，我国法律需要对这些措施的适用条件以及所获证据的使用问题作出相应的规定。
2. 《国家安全法》和《人民警察法》中简单的授权性规定：《国家安全法》第10条规定：“国家安全机关因侦查危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”《人民警察法》第16条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”
3. 2008年11月，中央政法委员会在《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》中，提出了优化司法职权配置、落实宽严相济刑事政策、加强政法队伍建设、加强政法经费保障等四个方面改革任务。其中在优化司法职权配置方面，谈到了“技术侦查措施、秘密侦查措施的法定化”问题。
4.2012年，全国人大常委会通过了新《刑事诉讼法》，新《刑事诉讼法》用一节的篇幅初步地规定了技术侦查措施的适用范围、适用期限、审批程序、证据效力等问题。2012年10月，最高人民检察院第十一届检察委员会第十八次会议通过了《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》；2012年11月，最高人民法院审判委员会第1559次会议通过了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》；2012年12月公安部部长办公室会议通过了修订后的《公安机关办理刑事案件程序规定》，进一步完善规定了新《刑事诉讼法》有关技术侦查手段的有关问题。
（二）新《刑事诉讼法》对于技术侦查手段的有关规定
新《刑事诉讼法》在第二编“立案、侦查和提起公诉”第二章“侦查”对技术侦查措施作了规定。“技术侦查措施”有5条条文，自成一节，为第八节，规定了技术侦查的适用范围、主体、批准程序、使用期限、执行、秘密侦查、证据使用等方面。这些规定的实际效果尚待司法实践的检验，但从总体来看，这些规定有着积极的进步意义，完善了我国的侦查制度，有利于保障人权。
1.确立了重罪原则，明确了适用范围
技术侦查适用的法律条件之一就是案件性质的严重性，即技术侦查只能适用于那些性质严重的刑事案件的侦查活动。“重罪原则”是国家权力谦抑的具体表现，是基于比例原则的考虑。追究犯罪的手段必须与犯罪所具有的社会危害性相适应，对轻微犯罪的追究不能采取具有超级杀伤力的技术侦查手段。新《刑事诉讼法》第一百四十八条规定，公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。根据该条文的规定，就将技术侦查手段的适用范围限定为特定的几类犯罪，目的是防止技术侦查手段被侦查机关滥用，侵犯公民的合法权益。然而，“其他严重危害社会的案件”这几个字眼将技术侦查的适用范围无端扩大。一百四十八条的规定使得技术侦查的适用范围较为笼统，不够细致，并没有具体规定“其他严重危害社会的犯罪案件”的操作标准，赋予了侦查机关较大的自由裁量权，侦查人员只能凭借内心的确信进行操作，极有可能造成技术侦查手段的滥用，使得公民的隐私权处于潜在的威胁和侵犯之中。
2．扩大了适用主体，顺应打击职务犯罪的客观需要
新《刑事诉讼法》第148条赋予了检察机关采取技术侦查措施的权力，检察机关成为技术侦查适用的合法主体。新《刑事诉讼法》规定了检察机关在自侦案件中只享有技术侦查的提出权，不能拥有一套技术侦查的设备，不能由自己执行，而必须“按照规定交有关机关执行”。
3．明确技术侦查审查批准程序、适用期限
新《刑事诉讼法》第148条规定了技术侦查的批准程序和适用期限。公安机关“根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象”，规定了技术侦查的审查和批准的机关属于公安机关和检察机关，属于内部审查监督的模式。这里的公安机关属于广义上的概念，包括国家安全机关。
《刑事诉讼法》第一百四十九条规定，批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月以内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。该条虽然规定了适用技术侦查手段的期限不得超过三个月，并可以申请延长，延长不受次数限制，每次不超过三个月。该条规定了执行程序和技术侦查所获得证据资料的保存与销毁。技术侦查得到批准后，执行机关严格按照批准的措施种类、对象和期限执行，并对技术侦查获得证据资料的保存和销毁依法处理。这一规定旨在降低技术侦查对公民通讯秘密、通讯自由、隐私权等基本权利过于侵害而丧失其正当性。但是，该条文对于确定适用技术侦查手段期限的具体因素以及批准是否可以延长的判断依据均为进行规定。这将有可能导致适用期限的规定名存实亡，适用技术侦查手段的有关机关不断的延长适用期限，从而带来极大的不确定性和不稳定性。
4.规定技术侦查手段的执行程序和技术侦查资料的保存与销毁
《刑事诉讼法》第一百五十条规定，采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行。侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人意思你，应当保密；对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，必须及时销毁。采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。公安机关依法采取技术侦查措施，有关单位和个人应当配合，并对有关情况予以保密。但是，该条文的规定过于笼统，必将会导致执行过程中产生一系列的问题：
第一，《刑事诉讼法》并没有明确规定技术侦查措施的具体种类，对于适用何种技术侦查措施的确定依据更是无所涉及，这就很有可能导致具体的技术侦查措施被乱用，本该适用甲种技术侦查措施的案件却适用了乙钟技术侦查措施。
第二，《刑事诉讼法》规定侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密，但是对于国家秘密、商业秘密和个人隐私的判断依据以及泄露前述信息的后果以及救济措施均未规定；《刑事诉讼法》还规定，对于采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，必须及时销毁，同样地，什么是与案件无关的材料，如何判断该关联性以及销毁的主体、程序、内容等均未规定。
第三，《刑事诉讼法》规定，公安机关依法采取技术侦查措施，有关单位和个人应当配合，并对有关情况予以保密。但是，如果公安机关采取技术侦查措施损害了有关单位和个人的合法利益的，有关单位和个人仍应当予以配合么？如果答案是肯定的，那么由于公安机关的侦查措施所造成的有关单位和个人呢的损失，应当由谁承当呢？
第四，缺乏对违法技术侦查的处理规定。法律的制裁性是其得以实施的重要因素。因为只有通过强有力的法律制裁，使得违反法律者不仅不能通过违反法律获利，甚至不得不付出惨痛的代价，才能有效遏制违法现象的出现。正如汉密尔顿断言，“如果不守法而不受惩罚，貌似法律的决议或命令事实上只不过是劝告或建议而已。而我国《刑事诉讼法》第一百五十条并没有规定侦查人员如果违法进行技术侦查如何处理的规定，这也是立法的一大漏洞。
5.关于隐匿身份侦查和控制下交付
《刑事诉讼法》第一百五十一条规定，为了查明案件，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下给付。该条文首次明确了隐匿身份侦查和控制下交付的合法性和必要性。但是，该法条缺乏对侦查人员的人身安全的保护性规定。
6.明确采取技术侦查措施收集的材料的证据效力，兼顾人身安全
《刑事诉讼法》第一百五十二条规定，依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。该条规定了技术侦查手段获取证据材料的证据能力的问题，“依照本节规定采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用”的表述体现出两层含义：
其一，证据资料具有证据能力的前提和基础是技术侦查行为的法制化，法律应对技术侦查权的配置、适用对象、适用案件的范围、实质要件、权限、程序以及技术侦查结果的使用、相对人的合法权益保障等问题制定明确具体的规定。对公权力而言，无明确法律授权下的取证行为本身应被禁止，被禁止的侦查手段获得的证据材料就打上了非法证据的烙印。
其二，通过法定技术侦查行为所获得证据材料当然具有证据能力，确立了程序公正的采信原则。而非法取得的证据材料并不绝对无证据能力，可通过非法证据排除规则的适用进行过滤、排除。
该条的第二部分是对证据资料使用的规定，对技术侦查证据资料的证据能力确立了可对抗原则的意思，并规定了例外情形，以保护特定人群的安全。可对抗性原则指在打击犯罪的同时应注重保障人权，在对技术侦查证据的采信上，主要通过赋予相对人证据的获悉权、异议权和使用权，以加强相对人的诉讼地位和权利，制衡技术侦查权力的运用。
技术侦查手段具有的秘密性、技术性特征决定了采取技术侦查措施收集的材料在质证过程中不能同于一般的证据材料，应由法律规定特殊的主体、程序对收集的材料进行质证。由于对采取技术侦查措施收集的材料在质证过程中可能导致有关人员的人身安全、有关技术方法产生严重的后果，因此在对该材料进行核实中，应当遵循更为严格的程序，注意保密措施。
（三）公检法机关的有关解释和规定对于技术侦查手段的进一步规定
2012年颁布的新《刑事诉讼法》立法过于笼统，使得《刑事诉讼法》在实践中具有种种的问题，最高人民法院、最高人民检察院、公安部先后颁布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》和《公安机关办理刑事案件程序规定》，进一步完善了新《刑事诉讼法》的有关规定。
1. 进一步完善了技术侦查手段的适用范围
《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第二百六十三条规定，人民检察院在立案后，对于涉案数额在十万元以上、采取其他方法难以收集证据的重大贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，交有关机关执行。本条规定的贪污、贿赂犯罪包括刑法分则第八章规定的贪污罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪、利用影响力受贿罪。本条规定的利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件包括有重大社会影响的、造成严重后果的或者情节特别严重的非法拘禁、非法搜查、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人、报复陷害等案件。第二百六十四条进一步规定，人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，需要追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人的，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施，不受本规则第二百六十三条规定的案件范围的限制。
《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十四条规定，公安机关在立案后，根据侦查犯罪的需要，可以对下列严重危害社会的犯罪案件采取技术侦查措施：（一）危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪案件；（二）故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质等严重暴力犯罪案件；（三）集团性、系列性、跨区域性重大犯罪案件；（四）利用电信、计算机网络、寄递渠道等实施的重大犯罪案件，以及针对计算机网络实施的重大犯罪案件；（五）其他严重危害社会的犯罪案件，依法可能判处七年以上有期徒刑的。公安机关追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。
2. 明确了技术侦查措施的定义及适用对象
《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十五条规定，技术侦查措施是指由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。技术侦查措施的适用对象是犯罪嫌疑人、被告人以及与犯罪活动直接关联的人员。
3. 进一步规范了实施技术侦查手段的程序
《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》人民检察院采取技术侦查措施应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象，按照有关规定报请批准。批准决定自签发之日起三个月以内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施，应当在期限届满前十日以内制作呈请延长技术侦查措施期限报告书，写明延长的期限及理由，经过原批准机关批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的，批准采取技术侦查措施的法律决定文书应当附卷，辩护律师可以依法查阅、摘抄、复制。
《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十六条规定，需要采取技术侦查措施的，应该制作呈请采取技术侦查措施报告书，报设区的市一级以上公安机关负责人批准，制作采取技术侦查决定书。人民检察院等部门决定采取技术侦查措施，交公安机关执行的，由设区的市一级以上公安机关按照规定办理相关手续后，交负责技术侦查的部门执行，并将执行情况通知人民检察院等部门。第二百五十七条规定，批准采取技术侦查措施的决定自签发之日起三个月以内有效。在有效期限内，对不需要继续采取技术侦查措施的，办案部门应当立即书面通知负责技术侦查的部门解除技术侦查措施；负责技术侦查的部门认为需要解除技术侦查措施的，报批准机关负责人批准，制作解除技术侦查措施决定书，并及时通知办案部门。对复杂、疑难案件，采取技术侦查措施的有效期限届满仍需要继续采取技术侦查措施的，经负责技术侦查的部门审核后，报批准机关负责人批准，制作延长技术侦查措施期限决定书。批准延长期限，每次不得超过三个月。有效期限届满，负责技术侦查的部门应当立即解除技术侦查措施。第二百五十八条进一步规定，采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行。在有效期内，需要变更技术侦查措施种类或者适用对象的，应当按照本规定第二百五十六条规定重新办理批准手续。
4. 进一步明确了运用技术侦查手段收集的材料的证据效力
《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第二百六十六条规定，采取技术侦查措施收集的物证、书证及其他证据材料，侦查人员应当制作相应的说明材料，写明获取证据的时间、地点、数量、特征以及采取技术侦查措施的批准机关、种类等，并签名和盖章。对于适用技术侦查措施获取的证据材料，如果可能危及特定人员的人身安全、涉及国家秘密或者公开后可能暴露侦查秘密或者严重损害商业秘密、个人隐私的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施。在必要的时候，可以建议部长法庭上质证，由审判人员在庭外对证据进行核实。
《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十九条规定，采取技术侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。使用技术侦查措施收集的材料作为证据是，可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份和适用的技术设备、侦查方法等保护措施。采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的，采取技术侦查措施决定书应当附卷。
（四）司法实践中运用技术侦查手段侦破案件存在的问题
1．现有技术侦查规范的内部结构不完整
从技术侦查的内部法律关系来看, 我国现有的技术侦查立法及其制度也存在重大的结构性缺陷, 这是技术侦查在实践运作中弊端丛生的根源所在。主要表现在:
(1)技术侦查的法律授权不完整,检察机关对于贪污贿赂等职务犯罪享有独立的侦查权，但法律却未授权检察机关相应的技术侦察的权力；
(2)立法过于原则,缺乏具体的依从标准,导致侦查机关对技术侦查的认识和把握不统一,公、检、法机关对于实际运用和操作各有一套规定,这可能使得司法公信力、程序正当性、合法性受到公众的强烈质疑；
(3)技术侦查主体的范围超越现行法框架,法律虽仅规定公安机关享有技术侦察权，但在实践工作中,公检法机关肆意分割技术侦查权的情况相当突出；
(4)权利保障机制缺乏,由于技术侦查具有易侵权的天然缺陷,因此世界各国在通过立法授予国家侦查机关行使技术侦查权的同时,也规定了诸多权利保护条款,以防止技术侦查的不当运用而侵犯相对人的合法权益；司法审查机制尚未建立，技术侦查权作为一种国家公权力，法律虽然对其适用等具体问题作出了规定，但没有对于如何监督这一权利的行使作出有效的制约机制。
2．缺乏有效的制约监督机制,随意性强,容易侵犯人权。
由于立法过于原则，侦查机关对于技术侦查的适用范围、适用条件和批准程序, 对具体的侦查活动缺乏具体的依存标准, 对通过技术侦查手段获得的证据材料的保管、使用、销毁等也缺乏有效的监控机制。侦查机关甚至有意将技术侦查神秘化, 有关技术侦查的一切活动都实行模糊操作或暗箱操作, 监督机制缺损, 司法的透明度、公信度不高。正是如此, 又进一步导致技术侦查手段的不当扩张甚至滥用, 从而侵犯人权。由于技术侦查行为的隐秘性和技术手段的特殊性, 极易触及并影响他人的隐私权, 或者为达到个人某种目的而非法使用技术侦查。
三、国外技术侦查手段的比较法研究
20世纪二，三十年代，由于社会矛盾的增多和科学技术的发展，一些国家的犯罪出现了组织化、技术化、隐蔽化的特点，这既给债查工作造成了极大困难，又迫使侦查机关努力寻求侦查方式的变更和突破。新的社会形势提出了对这些新型犯罪最适合法律与司法工具问题，于是技术侦查措施产生并日益成为打击犯罪的一种重要的侦查手段。
（一）外国技术侦查手段的法律规定的比较
受国内犯罪和国际恐怖活动影响，越来越多的国家注重运用立法手段对技术侦查手段进行法律规制。比较各国的法律规定可以看出，外国对于技术侦查手段的法律规定呈现出以下几个特征：
1. 通过立法规范技术侦查权, 并且通过立法敦促相关部门配合有关部门的技术侦查工作。
一方面, 为了解决技术侦查的立法根据,为寻求新的技术侦查手段和拓展技术侦查领域提供有力的法律保障。另一方面, 一些国家明确规定相关部门有配合技术侦查工作的法定义务。
2. 运用专门法律、综合法律和诉讼法律三种模式,从不同角度进行规制
专门法律模式,即通过专门立法对技术侦查方法的使用进行规定。诉讼法律模式即在刑事诉讼法等诉讼法律中对技术侦查作出规定。所谓综合法律模式即在以防范、打击和控制犯罪为基本内容的综合性法律中对技术侦查进行规定。世界各国对技术侦查无论是采取专门法律还是综合法律模式,技术侦查均在程序上受制于诉讼法律, 都通过诉讼法律来化解技术侦查与程序法定原则、令状特定性以及令状的救济制度的冲突。国外技术侦查立法基本上都贯穿了现代刑事诉讼基本思想及原则, 体现出现代技术侦查立法着力强调技术侦查程序的正义性、严格监督性以及强化保证人权的特点。
3. 法律充分体现技术侦查手段的特殊性
各国在严格程序要求下减少某些限制或者增加某些保障性条款。如美国捍卫与加强本土安全采取防范与打击恐怖主义举措法授权执法机构截听无线电、言谈和电子通讯中有关恐怖犯罪、计算机诈骗与滥用的信息,同时指出,采取上述措施时, 可免受无线电、言论和电子通讯的截听与披露规定的限制。美国自911后, 基于对包括监听在内技术侦查手段重要性的认识,不断调整和扩大监听范围。可以预料, 今后美国在强化侦查机关能力及法律保障方面将会继续加大力度采取新的举措。
（二）国外有关技术侦查手段的法律规定对我国立法的启示与借鉴意义
民主．科学、公正的诉讼要求最大限度地透明其程序，并有严格的制约和限制措施，这是世界刑事诉讼发展潮流的要求。运用以技术侦查措施为代表的侦查权直接涉及到对公民人权的侵犯，因此，一些国家对技术侦查措施在实践中的运用和操作均作了严格的限制和制约。这对于我国关于技术侦查手段的法律规制具有重要的启示和借鉴意义。
1．令状要求和审批程序。
一般情况下，侦查主体采取技术侦查措施，需要获得相应的司法令状。由司法令状明确技术侦查行为对象、地点、时间、执行人员等具体内容。超越许可期间的技术侦查行为同没有获得司法令状的技术侦查行为一样都是违法的。如果因为情况紧急没有时间申请司法令状的，也需要在规定的期间内补充申请相应司法令状。如美国1968 年《综合犯罪控制和街道安全条例》规定了三种紧急状况的存在：一是会给某人带来立即的死亡或严重伤害的危险；二是威胁国家安全利益的阴谋活动；三是预谋进行有组织犯罪。同时也规定，在技术侦查措施采取后48 小时内必须提出司法令状的申请。并规定“在实行监控时要尽量减少对与侦察无关的通讯的监听”[1]。
各国立法对采取技术侦查的司法令状的审批规定了严格的程序，即侦查机关采用技术侦查措施必须向法官或有侦查控制权的其他权力机关报批，主要体现在审批的权限有非侦查机关控制和司法令状的许可具有一定的期限。《德国刑事诉讼法典》第100c规定，对电讯往来是监视、录制，只允许由法官决定。在延误就有危险时也可以由检察院决定。检察院的命令如果在三日内未得到法官确认的，失去效力。《意大利刑事诉讼法典》第267条规定：“公诉人要求负责初期侦察的法官决定进行第266 条规定的活动。当存在重大犯罪嫌疑并且为进行侦查工作必需实行窃听时，采用附理由命令的形式给予批准。”美国1968 年《综合犯罪控制和街道安全条例》规定：（技术监控）许可的延长只能基于新的正当原因，一旦“授权的目标”实现，技术监控停止。《法国刑事诉讼法典》第一百条规定：“此项决定规定的截留期限最长为四个月。继续截留必须按同样的条件方式和期限重新作出决定。”
2．案件性质要求。
技术侦查作为一种易于侵犯公民基本权利的侦查手段，必须要与犯罪所造成的社会危害性相适应，不能为了追究轻微的犯罪而采取严厉的刑事侦查手段，这是侦查比例原则在技术侦查行为中的体现。采用技术侦查行为的案件指向特定的案件范围，主要是对社会具有较大危害性的案件，而不能适用于对社会只有轻微危害的犯罪。所以，各国在技术侦查立法中大多遵循重罪原则的要求。如美国《综合犯罪控制和街道安全条例》规定，技术侦查行为可能提供的是法律中列举的特定犯罪的证据，如谋杀、绑架、赌博、抢劫、贿赂、抢夺、从事麻醉品、大麻或其他危险药品交易，或者其他危及生命、肢体、财产的犯罪，可能被处一年以上监禁刑罚的。[2]《法国刑事诉讼法典》第100 条规定：在重罪或轻罪案件中，如果可能判处的刑罚为二年或二年以上监禁，预审法官为了侦查的必需，可以决定截留、登记、抄录邮电通讯。[3]《德国刑事诉讼法典》第100a规定，一定的事实使得有理由怀疑某人作为主犯、共犯犯有下述之一罪行，或者在未遂也可罚的情况中实施未遂，或者以犯罪行为预备实施这些罪行的时候，在以其他方式不能或者难以查明案情、侦查被指控人居所的条件下，允许命令监视、录制电讯往来。这些罪行包括叛逆罪、反和平罪、危害民主宪政罪或者叛国罪、危害外部安全罪、危害国防罪、危害公共秩序罪以及涉及武器、麻醉品、外国人的犯罪，等等。[4]日本《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》第3条中也规定监听实施的场合之一为：“在有充分理由，足以怀疑相当于死刑、无期惩役或无期监禁以及最高刑期为2 年以上的惩役或监禁之罪系为实行附表所列治罪进行准备而实施，且继续实施该附表所列之罪的场合，存在足以怀疑该犯罪系由数人共谋而实施的情况时。”[5]该法附表列举了具体的犯罪。
3．技术对象相关性要求。
技术对象相关性要求是指技术侦查行为的技术手段所针对的是与案件有特定关系的人和物。
（1）人的相关性要求，即指一般情况下，技术侦查措施只能针对被指控人及其相关人员。如《德国刑事诉讼法典》第100 条a 项规定：“命令监视、录制电讯往来时，只允许针对被指控人，或者针对基于一定事实可以推断他们在为被指控人代收或者转送他所发出信息的人员，或者针对被指控人在使用他们的电话线的人员作出命令。”同法第100 条c 第二款规定：“对前款措施只允许用来针对被指控人。”
（2）物的相关性要求，体现在技术侦查的范围应尽量限制在与侦查目的有关的内容上。《德国刑事诉讼法典》第98 条a 第三款规定：“如果应予传送的数据只能以不相称的耗费才能与其他的数据分别开来的，依命令也要将其他数据一并传送。对这些其他数据不准许使用。”同法第98 条b 第一款规定：法官决定排查、传送数据，必须写明负有数据传送义务的部门，必须限制在具体案件所需的数据与审查要件之内。这就明确规定了侦查机关用机器设备排查、传送个人情况数据的只能使用与侦查有关的数据，对其他数据不得使用。日本《关于侦查中监听通讯的法律》规定监听的通讯是“与犯罪关联的通讯”。美国司法实务中称之为最低限度要求，1968 年《综合犯罪控制和街道安全条例》明确规定：在实行监控时要尽量减少对与侦察无关的通讯的监听。
4．采取技术侦查措施的必要性。
即只有在采用一般侦查措施收效甚微或无收效时，才可使用技术侦查措施。可以说，采取技术侦查措施是不得已而为之。美国1968 年《综合犯罪控制和街道安全条例》规定：法官在批准电子监控命令之前必须认定的事实有：有合理的原因使人相信一个人正在实施、已经完成或将要实施法律所列举的犯罪之一；有合理的原因使人相信关于该犯罪的部分通讯将通过监听获得；一般的侦查方法都已经试过，并且是不成功的，或者一旦执行起来一般地说有很大的危险性。日本《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》第1 条明确了监听通讯法律的设置是“鉴于有组织犯罪严重危害安定、正常的社会生活，且对数人共谋实施的有组织的杀人、非法买卖药品及枪支等重大犯罪，如果不予监听犯人之间的联络电话或其他电讯，查明案件真相即显著困难的情形在增多，为适当应对此种状况，就刑事诉讼法（昭和二十三年法律第131 号）规定的必要的监听通讯的强制处分，确定其要件、程序及其他必要的事项，以期在避免不当侵犯通讯秘密的同时，准确查明案件真相。”《德国刑事诉讼法典》第98 条a 针对用机器设备排查、传送个人情况数据措施规定：“对此项措施，只能在以其他方式调查案情、侦查行为人居所是十分困难、难以奏效的情况下，才允许采取。”同法第100 条a 针对监视电讯措施规定：“在以其他方式不能或者难以查明案情、侦查被指控人居所的条件下，允许命令监视，录制电讯往来。”同法第100 条c 规定：在采用其他方式进行侦查将成果甚微或者难以取得成果的情形中，可以采用不经当事人知晓的措施。
5．技术侦查行为对象的救济保障。
“无救济则无权利”，技术侦查措施是以侵害公民隐私权为必要成本或曰代价的，为减少这种成本或曰代价，各国在对技术侦查措施进行程序设计的同时还规定了一系列救济措施。主要做法有：一是事后告知当事人。即在采用技术侦查措施进行侦查后，应当将采取措施的有关情况通知当事人，使其知道其应该知道的信息资料，包括其权利被国家侵害的消息。同时，若采用技侦措施所获之资料将用作证据在法庭上指控当事人，让当事人（包括其辩护人）知晓有关情况也有利于其充分行使辩护职能。如美国1968 年《综合犯罪控制和街道安全条例》规定：在监听结束后的至少90 天内在诉讼申请上被指名的人必须被告之有关诉讼申请的情况，以及通讯是否受到窃听。另外在法庭使用通过窃听获得的证据之前的10 天，有关案件的各方都必须得到有关授权监听的信息。《德国刑事诉讼法典》第101 条第一款规定：一旦对侦查目的、公共安全、他人人身或者生命以及派遣的侦察员的继续使用不会构成危险的时候，应当将采取的措施通知当事人。二是保密和封存监控所获资料。美国1968 年《综合犯罪控制和街道安全条例》规定：即便窃听的通讯内容是有事实根据的也不能随便泄露，除非是根据法院专门的授权，但那也仅是在某种程度上泄露监听的内容。同时，对有关记录材料还应进行封存。《法国刑事诉讼法典》也规定，对电讯截留和登记行动作出记录的登记册应该封存。这些措施都旨在防止当事人的隐私泄露和扩散。三是销毁不再需要的材料。如《德国刑事诉讼法典》第100 条b 第六款规定，追诉不再需要以措施得来的材料时，应当在检察院监督下不迟延地将它销毁。《意大利刑事诉讼法典》第269 条第2 款规定：当诉讼不需要有关材料时，关系人可以为维护其隐私权要求曾经批准或者认可窃听工作的法官将其销毁。”《法国刑事诉讼法典》第一百条规定，登记册根据共和国检察官或检察长的要求，在公诉时效期间届满时销毁。
四、我国实践中技术侦查手段存在的风险性及完善措施
技术侦查手段作为一种“必要的恶”，具有一定的风险性。现代法治原则要求国家机关只能行使法律明文授予的权利，法律没有授予的权利，国家机关—律不得行使。根据技术侦查法治化的要求，必需要通过立法来规范技术侦查活动，并建立技术侦查的司法审查制度，建立完善技术侦查的救济制度等，既对技术侦查权授权，同时给予必要的限权。
（一）技术侦查手段存在的风险
1. 特定人员的人身安全问题
2012年的新《刑事诉讼法》首次以立法的形式确立了隐匿身份侦查的必要性和合法性问题。隐匿身份侦查人员就是我们俗称的“卧底”， 卧底侦查人员的工作环境特殊，工作方式也与普通侦查活动完全不同，一旦接受卧底任务，即意味着他将隐姓埋名独自打入黑恶势力之中，要长期在黑暗危险的环境中寻求生存、开展工作。因此，卧底侦查人员的工作难度高于普通的侦查活动，工作压力和精神负担也远远大于其他的侦查人员。从保护人权的角度出发，如何在使用卧底侦查方法的同时最大限度地维护卧底人员的权利，将是一个十分重要的问题。
首先，保障卧底侦查人员的人身安全。卧底人员的派出部门要做好保密工作，确保卧底人员的真实姓名和身份不被外界特别是犯罪组织得知; 侦查部门应当保证卧底人员在卧底侦查期间不是孤立无援的，应当派出适当人数的侦查人员做好卧底侦查的外应工作，要随时注意犯罪组织的动向，密切观察卧底人员及其周围人员的情况，在可能的情况下还应与卧底人员保持联系和交流; 当卧底侦查人员由于身份暴露或者其他原因致使人身安全受到威胁时，侦查部门应当及时终止卧底任务、营救卧底人员，最大限度地保证卧底人员的人身安全。卧底任务结束之后，如果卧底人员的真实身份在一定范围内得到公开，极有可能会招致犯罪分子的打击报复，侦查部门应当及时会同相关部门为其消除安全隐患，对其人身安全是否存在潜在威胁进行评估，如果认为该卧底人员不适合继续留在原地区或者原部门工作，要会同有关部门及时安排调离。
其次，保证卧底侦查人员的心理健康。侦查部门在派出卧底人员之前，应当安排专门的心理医师对该侦查人员的身心状况进行全面检查，安排其参加充分的心理承受力及抗压力培训，在保证其具备良好的心理和精神状态的前提下，赋予其卧底侦查的任务。在卧底人员进行卧底侦查活动期间，侦查部门要时刻关注其心理状态，在条件具备的情况下做好心理疏导工作，一旦发现其不适合继续担任卧底工作应当及时终止。在卧底任务完成之后，侦查部门应当及时安排专门医师对其进行心理健康检查，并采取相应的措施使其尽快回归社会，保证该人员尽早投入到健康有序的工作和生活中去。
再次，保证卧底侦查人员应有的工作待遇。侦查部门应当保证卧底人员的基本工资和福利，并且在同等条件下，卧底人员的福利待遇应当高于一般的侦查人员。在绩效评级方面，卧底人员的条件应当较宽于一般的侦查人员。卧底任务结束之后，侦查部门在作出关于该卧底人员的人身安全评估之后，认为不宜在原地区或者原部门继续工作的，应当在征求本人意见的基础上将其调离到其他地区或者其他部门，但是变更的工作岗位及待遇不应当低于原工作岗位。
最后，保证卧底人员亲属的安全及基本生活。卧底人员需要长期隐姓埋名生活在犯罪组织内部，承受着与家人分离不得见的痛苦，而且无法履行赡养以及抚养义务。侦查部门应当确保卧底人员亲属的人身安全，向其发放抚恤金，经常登门拜访，对于卧底人员家有老人、儿童或者无劳动能力的人且无其他承担赡养、抚养义务的人的，应当会同有关部门对其提供物质帮助，安排专人对其衣食起居进行照料，保证其能够正常地生活、学习。对于卧底人员在卧底任务结束后需要调离工作的，侦查部门还应当会同有关部门解决同该卧底人员共同居住的亲属的工作问题。
2. 公检法机关的权力滥用问题
侦查权是国家的公权力, 而且是可以直接限制甚至剥夺公民的财产权、自由权的公权力。侦查是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中, 依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。 因此, 侦查本身具有主动性、职权性、强制性的特点。侦查通常是从举报线索开始, 不断搜索、发现证据,不断从一个证据中发现另一个证据, 从一个事实中挖掘出另一个事实, 最终证明犯罪嫌疑人确实有罪的过程。其实质是从无到有、从供到证的有罪推定过程, 因而天然具有主动性和扩张性。在为了保护正义和国家安全的职能的庇护下, 受“志善而违于法者免”的法律传统的影响, 社会公众对侦查人员本身和侦查权力的扩张持一种较为宽容的态度, 对侦查人员刑讯逼供、徇私枉法等行为若非情节特别严重、手段特别恶劣, 实践中一般不会被追究责任。因此，有学者尖锐地指出,中国的刑事程序, 侦查毫无疑问地是整个程序的中心, 在一定意义上说, 真正决定中国犯罪嫌疑人和被告人命运的程序不是审判, 而是侦查。因此, 对侦查权进行监督制约是侦查本身的特性决定的。
3. 公民的人身权、隐私权等人权的保护问题
技术侦查措施因其高度的隐密性与公民个人的隐私权相冲突。技术侦查措施中的电子监听、秘密录像、秘密拍照等可能会侵犯公民私生活的安宁,而用机器设备排查、传送个人情况数据等可能会侵犯公民控制有关自己私人资料的权利。这样,代表社会公益的技术侦查手段与代表个人私益的公民隐私权之间便存在着“善与善的价值冲突”，而必须进行价值选择。为了维护法律和秩序,国家侦查机关要在一定条件下限制公民隐私权，依照法定程序进行技术侦查是正当的,在这种情况下,对公民隐私权的限制应被视为一种必要的成本或代价。我国在诉讼价值观上倾向于“犯罪控制”而忽视“正当程序”，刑事侦查中侵犯公民权利现象时有发生。技术侦查犹如一把双刃剑，在控制犯罪的同时也对公民权利尤其是隐私权造成了不同程度的侵犯。如何在控制犯罪与保护公民隐私权之间寻找一个平衡点，将是我国在将来的技术侦查立法中追求的价值目标。
（二）技术侦查手段的立法完善
法治进程历来都不是一蹴而就的，技术侦查法制化注定也是持续性和层进式的，在我国革新技术侦查手段和移植国外先进的规则、制度时，一方面要建立在本国法律文化和制度相对接的基础上，另一方面要认识蕴含在制度中的法律理念，顺应刑事法律现代化发展的趋势，并针对性地培育该制度良好运行需要的内部环境与配套措施。唯如此，一项新的制度的确定才能带动社会观念的革新，进而促使相关制度朝着法治化的方向发展。具体而言，我国技术侦查法律规制可以在以下方面有所突破。
1．细化技术侦查种类
技术侦查措施种类的细化规定属于立法技术问题，更属于立法观念问题。目前可以在制度设计范围内操作，通过法律解释来明确，将来再将其纳入新一轮的刑事诉讼法的修正中。就法律解释而言，有三个方面值得注意：
一是法律解释的主体要求。 法律解释具有将立法与法的实施相联系的重大功能，包括立法解释、司法解释和行政解释。对于技术侦查具体手段的解释主体应限定为全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院和公安部。
二是具体技术侦查措施种类的范围可以采取列举法加概述法的规定方法。
三是明确每一种具体技术侦查措施的适用范围、对象、条件、程序及责任等。另外，司法解释和行政解释还需要接受立法监督。
2．引入审查监督机制
侦查监督包括内部监督与外部监督。从西方国家侦查的规范来看，对强制性的侦查行为进行外部监督是刑事诉讼制度发展的总体趋势。对技术侦查的法律监督模式主要有法院监督模式、检察院监督模式和行政机关监督模式三种类型。我国目前我国不适合对技术侦查实行司法审查制度。对于技术侦查的法律审查与监督，可以分三步走。
第一步，提高技术侦查内部审查的级别。通过司法解释、公安机关办理刑事案件程序规定修改，提高内部审查的级别：对于一般的技术侦查、乔装侦查、控制下交付由地市级公安机关以上审查，对于针对公民居住地实施的技术侦查需由省级公安机关审查。
第二步，检察机关审查监督模式。检察机关审查监督模式的瓶颈是自侦权的监督问题。这主要有两种解决方案，一种是对检察机关自侦案件通过提高审查级别的监督模式，另一种是将检察机关职能的重新调整，即将检察机关享有的对经济犯罪、职务犯罪等部分刑事案件的侦查职能剥离，划归公安机关管辖，检察院主要从事法律监督，同时优化检察权，推动检察改革，完善立法监督、侦查监督、审判监督，实现权力监督制约的目的。
第三步，司法审查监督模式。在实现司法审查的过程中，有两个重要的改革应作为制度构造的前提：一是检警一体化，确立检察官在侦查阶段的主导核心地位，增强检察机关对侦查机关的侦查取证行为行使领导、指挥、监督权；二是司法独立与司法队伍的深度建设，法官以第三者的身分介入侦查程序，监督、制约整个侦查过程，并就侦查行为及有关的强制性措施的正当性、合法性问题作出最终的裁决。这种制度构造的前提是法院存在着行使该项职能的法官序列，更为重要的是司法权的独立，并彰显出裁判中心主义。
3．规制非法技术侦查行为
对非法技术侦查行为应从两个方面规制：
其一，将技术侦查行为纳入非法证据排除规则的适用范围，减缓直至消除侦查人员非法技术取证的可能性。将非法技侦查获取的言辞证据和实物证据区别对待：由非法技术侦查行为所获得的言辞证据，一律予以排除，采取法定裁判主义；对于非法实物证据分情况对待，对于通过侵害相对人的秘密通讯自由权、住宅不受侵犯权、言论自由权等宪法性基本权利的技术侦查方式，应视为严重违反法律规定、严重影响公正审判的非法行为，通过此手段获得的实物证据应予以排除；对于其他违法技术侦查行为，如侦查机关超越法定期限监听、监听记录不完备、监听完毕后未履行告知义务等，由法官通过权衡原则予以决定，可以行使自由裁量权进行裁决。在裁决时，应主要考虑违法程度的大小，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，应当对该证据予以排除。
其二，建立个人责任为主、集体责任或国家责任为辅的惩戒机制，有效约束技术侦查人员的侦查行为。将违法责任落在违法者本人，从而能够有效地震慑程序性违法行为。具体而言，对实施非法技术侦查行为的侦查人员，根据其行为的性质和违法后果来承担相应的法律责任，包括民事责任、行政责任、刑事责任。侦查机构对被侵害人承担国家赔偿责任。
4．保障相对人诉讼权利
与常规侦查手段相比，技术侦查手段更具有隐秘性、非直接接触性、易侵权性等特点。在诉讼中，相对人应获得和加强以下方面的权利：
一是知悉权。技术侦查行为及其所获得的证据资料，在技术侦查结束后的特定时间内，由侦查机构或其他令状签发的机关告知相对人。技术侦查结果的告知义务旨在提高相对人的抗辩能力，在开庭审理前，侦控方或法官在必要的范围内，应该让相对人知悉技术侦查所获得的证据。
二是异议权。技术侦查通常是在没有第三者见证的情形下实施的，为防止侦查机构对所获取的证据资料进行剪裁、修改或断章取义，必须赋予相对人及其辩护人查阅相关资料，对由技术侦查手段获取的证据材料的真实性进行审查和提出异议的权利。相对人对准予采取技术侦查行为的决定存有异议时，可以向批准技术侦查行为的侦查机构及其上一级机关申请复议，也可以向法院直接提起诉讼请求救济，以维护其利益，当然，这种诉讼结构设计的前提是侦查行为的可诉性，即法院对侦查权实行司法审查制度。
三是使用权。技术侦查所获得的证据资料，有些是证实有犯罪，而有些是证无犯罪，相对人有权使用这些信息材料，为自己做无罪或罪轻的辩护。对于追诉机关而言，承担着证据开示和合理保存、使用、销毁的义务。对此，新《刑事诉讼法》对技术侦查的证据资料的处置有了明确的规定，但是在相对人查阅、复印技术侦查资料上尚需要法律的授权规定。
四是损害赔偿请求权。在技术侦查相对人被做无罪处理，侦查机构存在过错，相对人有权向侦查机构和批准机关申请赔偿的权利，从而使技术侦查权在法律规定的范围内运行，保障公民的人权。
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