股东资格确认案件的若干实务探析*
                    —以有限责任公司实际出资人要求确认股东资格为角度
俞菊明*  郑梁*
【摘要】：2011年2月16日起施行的《公司法司法解释（三）》细化并规范了股东资格确认之诉的制度，但经过两年的司法实践，股东资格之诉出现了若干律师实务问题，诸如原告诉讼请求应如何陈述，诉讼主体应如何列明，法院在审判中采用何种证据标准，律师在代理中如何调查取证、如何对证据进行筛选等等？本文以笔者代理的的一个案件为例，结合《公司法》、《公司法》司法解释、各地省市高级人民法院关于股东资格确认案件的指导等，来阐述和探讨股东资格确认之诉在程序和实体上的律师实务问题，总结办案思路，以期对今后的律师实务有所裨益。
【关键词】：股东资格确认；公司法司法解释三；实际出资人
 
    案情简介：1988年，实际出资人个人出资，成立一家集体挂靠企业，1998年，因乡镇集体企业改制的要求，挂靠集体企业改制成有限责任公司。因当初《公司法》规定，有限公司设立登记至少具备两名股东，实际出资人将他人设为公司两个登记股东之一。2009年，实际出资人将公司资产变现分红后将公司无偿转让他人，后在一次出差中因车祸去世。实际出资人去世后，名义股东即向法院提起诉讼，要求按照其在工商登记的股权比例分割实际出资人已经从公司提取的分红款，要求实际出资人的继承人返还该款项。
    笔者代理实际出资人的继承人，建议其作为原告，向法院提起股东资格确认之诉，要求确认该名义股东不具备公司原股东资格。
    在该股权确认诉讼过程中，我们在案件的程序和实体方面均存在实务困扰，法律规定、司法解释等也不尽明确，经过深入思考，结合现有法律、法规和法理学说，总结梳理该案件如下实务问题，以供同仁探讨：
 
一、实际出资人与名义股东间事实关系分类
    通过总结实践中实际出资人与名义股东纠纷的事实特征，为厘清不同的法律关系，我们将出资人与名义股东之间的事实关系主要分为以下两大类：
（一）委托持股关系
事实特征是：实际出资人委托他人持有股份，实际出资人不面对公司，即他人为工商登记的股东，他人为公司其他股东知晓并认可的股东，股东权利义务也由受托持股方出面行使；
（二）借名持股
事实特征是：实际出资人借用他人名义持有股份，实际出资人直接面对公司，即他人仅为工商登记的股东，实际出资人为其他股东知晓并认可的股东，实际出资人直接向公司履行股东义务，实际出资人直接从公司享受股东权利包括分红等财产权利。
    针对第一类情况，实际出资人与名义股东之间是委托持股关系，两者产生纠纷如提起股东确权之诉，即实际出资人提请法院确认其股东资格，此时如没有其他股东过半数同意，法院不予支持。但实际出资人可以凭借委托持股的合同关系，通过合同纠纷进行主张合同权利。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》）第25条第1款、第2款明确规定：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义的股东的，该合同效力如无《合同法》五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应与支持。     因此，争对该类纠纷，实际出资人可以通过诉请法院，要求名义股东返还给自己从公司分配的分红或者返还其他经济利益，这种仅对其享有的财产权益发生争议的，因无碍公司和其他股东的利益，属于合同法调整范围，无需提起股东资格确认之诉。     针对第二类情况，实际出资人与名义股东之间是借名持股关系，法院确认实际出资人具有股东资格，并不妨碍公司正常营运，也不违背有限责任公司的人合性。相反，实际出资人在与名义股东发生纠纷后，实际出资人诉请法院正式确认其股东资格，是保护实际出资人的合法权益恰当方式，同时，确认实际出资人具有股东资格，由其继续参与公司管理、决策，也有利于公司运营稳定；实际出资人继续履行股东义务，直接参与股东股东权利分配，也有利于维持公司股东关系，保持有限责任公司的人合性。   二、股东资格确认之诉的主体问题 《公司法解释（三）》第22条规定：当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。 （一）原告主体资格问题     本案被告以上述第22条抗辩说：原告是实际出资人的继承人，并非实际出资人，因此原告起诉要求确认股东资格，不具备原告主体资格，请求法院驳回起诉。     我们认为，《公司法解释（三）》中的当事人是实际出资人 ，当实际出资人去世，其继承人继承实际出资人的投资权益，因此，有权作为原告提起股东资格确认诉讼。 （二）被告主体资格问题 在股东资格确认之诉中，应当将公司列为被告。     在《公司法解释（三）》出台之前，股东资格确认之诉的诉讼主体比较混乱的，有些案件将名义股东列为被告，而将公司列为第三人。     《公司法解释（三）》规定：在股东资格确认诉讼中，应将公司被列为被告，将与案件争议股权有厉害关系的人列为第三人，这更有利于理顺公司各参与主体之间的法律关系。     实际出资人与名义股东的委托持股止于两者之间的合同关系范围内，而股东资格是对公司股东的一种身份和资格的确认，涉及公司管理秩序和公司人合性。股东资格由公司通过签发出资证明书，记载于股东名册、记载入章程、办理工商登记机关登记等方式予以形式确认，所以当实际出资人欲确认股东资格时，便是向公司主张权利，涉及公司为主体的行为。同时，确认实际出资人具有股东资格，还涉及股东之间的人合性，需要处理实际出资人与公司、公司其他股东的法律关系，因此，需要在诉讼中将公司列为被告。 （三）第三人参与诉讼问题     《公司法解释三》第22条规定，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。该第三人是无独立请求权的第三人，如股东资格确认得到法院支持，公司股东变更的诉讼结果应由第三人来承担，所以第三人应当参与诉讼，便于事实的查明与生效判决的履行。在诉讼中，如果有明确的名义股东，将该名义股东列为第三人。如没有明确的名义股东，根据资本不变原则，实际出资人的股东资格被确认后，公司所有股东的股权都会有相应调整，都应当是有利害关系的的人，所以应将公司所有股东列为第三人。   三、诉讼请求表述的争议     股东确认资格有积极的确认与消极的确认两种类型。在实际出资人要求显名时，经常提起积极的股东资格确认之诉。而当名义股东根据股东名册或工商登记要求享有或实际已经占有股权财产权益，从而侵犯实际出资人利益时，实际出资人往往提起消极确认之诉，要求法院确认名义股东不具有股东资格。实际出资人诉请名义股东不具有股东资格（消极确认之诉），意图在中止名义股东提起的侵权之诉或要求分红、解散公司的诉请。如消极确认之诉中，成功确认名义股东不具有公司股东资格，将直接导致名义股东先前提起的诉请因主体不适格而被驳回起诉。     但能否单独诉请名义股东不具备股东资格，而不确认自己股东资格？实务届也存在争议。有观点认为提起消极确认之诉，理由是：法律及司法解释并没有明文限制实际出资人提取消极确认之诉，按照法律原则，可以单独提起消极确认之诉。同时，我省法院司法实践，也有受理消极确认之诉并裁决后合理解决矛盾的案例，如庞言良诉裘宗林股东资格确认案，庞言良请求法院确认被告裘宗林不具有恒达公司股东资格，台州中院作出（2010）浙台商终字第46号二审判决，维持一审判决，支持了庞言亮的诉请，确认了被告裘宗林不具备恒大公司的股东资格。     但笔者认为，消极确认之诉并不完全恰当，理由有如下： 1．根据《公司法解释（三）》第22条规定，根据其文义解释，当事人向人民法院起诉请求确认股东资格的，应当是确认当事人自己的股东资格，包括实际出资人确认其股东资格，或名义股东确认其股东资格。 2．此前之所以有单独诉请股东不具备股东资格案例的，是因为当时《公司法解释（三）》还未出台，并没有明确的规范性文件来规范股东资格确认案件的诉讼程序，以致此类案例在司法实务中的出现。现《公司法解释（三）》已对股东资格确认案件诉讼程序有了规定，就应当按照该解释提起诉讼。 3．单独提起名义股东不具备股东资格诉讼，一旦该诉请得到法院支持，可能会造成该股权成为无主股权或暂时成为无主股权，这不符合公司资本法定、资本不变原则。 笔者之所以在案件中最终诉请名义股东不具备股东资格，是因为本案中，原告诉请原名义股东不具有原股东资格，即使法院支持原告诉请，对该公司现在的股权结构没有任何影响，不存在前述股权悬空问题。法院在受理案件时，经研究合议，也同意了原告诉请。   四、法院确认股东资格所采用的证据标准     实际出资人与名义股东，谁具有股东资格？在学界存在着三种观点。 “实质说”，即认为出资为取得股东资格的实质要件，实际出资是有设立公司或加入公司的重要意思表示，出资作为获得股东资格最主要、最为核心的方式。 “形式说”，即根据外观主义、公示主义，记载于公司对外公示材料中，如章程、股东名册、工商登记材料等的股东即为公司股东。     “折衷说”，即应当区别对待不同法律关系中的股东资格确认。当实际出资人与名义股东，或实际出资人、名义股东、公司出现股东资格纠纷时，应当采用实质说，以实际出资者为公司股东，名义股东不具有公司股东。而在涉及债权人等第三人与公司、股东等法律关系时，应当采用“形式说”，名义股东应当对外承担股东义务，而后向实际出资人行使追偿权。     从《公司法解释（三）》第23条之规定、第27条之规定[1]，我们不难发现，最高院支持的是折衷说，在对待公司内部法律关系时，采用的是“实质说”。该解释的第23条之规定，当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。该条要求法官在审理股东资格确认之诉时，更多的去判断案件中当事人是否已履行出资义务等确认股东资格的实质性要件。     浙江省高院也在《浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于商事审判若干疑难问题解答》对问题二做如下解答：在涉及有限责任公司股东资格认定问题上，对于不同的团体法律关系，使用不同的认定原则：在涉及公司内部法律关系时，应该遵从意思注意原则，以当事人的意思表示和实际履约行为作为确认股东资格的依据。确认股东资格应坚持实质要件优于形式要件，登记材料仅具有一般证据的效力。另外，北京市高院也有类似规定。[2]     所以在实际出资人要求确认股东资格的诉讼中，争议焦点一般是：实际出资人有无成为股东的意思表示？是否实际出资？是否享有股东权利并承担义务？。 （一）是否有成为公司股东的意思表示？     意思表示是民事法律行为的重要构成要件，民事法律行为以意思表示为核心要素。意思表示是行为能力适格者将意欲实现的私法效果发表的行为。若无意思表示或意思表示有瑕疵，民事法律行为便缺乏构成要件，将要影响到民事法律行为的效力。无论是通过认缴出资、认缴增资等原始取得公司股权还是受让或其他形式的继受取得公司股权都是股东作出的民事法律行为，而实际出资人希望成为该公司股东的意思表示是必不可少的。     如实际出资人与名义股东之间有约定，则该约定是双方当事人意思表示的重要体现。如双方约定，系名义股东向实际出资人的借款、要求实际出资人垫付款的，则实际出资人与名义股东形成债权债务关系，实际出资人难以取得股东身份。如双方之间约定的为委托关系或者信托关系，就应当结合具体情况后确认该实际出资人的股东资格。     如实际出资人与名义股东之间没有约定的，实际出资人可以从如下几方面来证明自己有成为股东的真实意思表示： 1.  实际出资人与公司其他发起股东的关系。实际出资人在公司设立时已熟识，大家共同协商了公司的设立、发展、利润分配等事宜。 2.   实际出资人向公司有认缴公司增资的意思表示。 3.   实际出资资金的获得方式，例如该资金为实际出资人从他人处借入并由其自行偿还，如果只是为了借给名义股东或替名义股东垫资，除非在亲近人之间，其他人之间属情理之外。     广东省高院审理的一起股东资格确认案中，因原告（一家公司法人）在其自己的年度审计报告中没有将诉称中的2000万股权投资列为长期股权投资，而将其反映在公司往来款中，从而认为原告并没有出资成为股东资格的意思表示，并结合其他证据，驳回了原告要求确认为股东的诉请。[3]     笔者代理的案件中，实际出资人是因其配合国家经济体制改革，将其一直经营的集体挂靠企业改制成有限责任公司而成为改制后有限公司股东，该意思表示合理真实。而名义股东，仅仅因为旧《公司法》规定有限责任公司必须两名以上股东才能成立而被实际出资人设立为名义股东。据经办企业改制、有限公司设立的村负责人出庭作证，在公司改制及设立期间，其未见过该名义股东出席任何公司会议，甚至在设立文件中增添该名名义股东名字前，根本没听说过该名股东。笔者在查看改制文件时，发现名义股东的名字系使用增添符号方式加入文件，且该名义股东未在改制文件中有任何签名。结合证人证言，恰恰证明了实际出资人在发现就其一人成为股东无法注册设立有限责任公司后，让经办人员添加名义股东名字成为股东的事实。名义股东没有任何成为公司股东的意思表示。 （二）实际出资人是否有实际出资？     有限责任公司虽然是人合性社团，但其以资合来设立，存续，经营。履行出资是股东最重要的义务之一，也是其对公司承认责任的主要方式。自有公司制度以来，以出资作为获得股东资格的方式，从来就是最为主要、最为核心的法律方式。 《公司法解释（三）》第23条之规定，当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明出资的事实。证明出资是股东资格确认之诉中最基础也是最重要的任务。实际出资人可以通过证明该出资的来源，该出资的形式，该出资的性质来证明自己已履行出资。     笔者在此想着重强调的是，第23条规定中的“出资事实”应当包括两个构成要件。一，实际出资者向目标公司交付一定财产的事实；二，前文所述的实际出资人的成为公司股东的意思表示。只有满足并证明这两个事实的当事人才是《公司法解释（三）》中所指实际出资人。     笔者在代理该案中，通过理清企业改制等重要变更时间节点，整理出实际出资人个人出资创办集体挂靠企业的事实和在改制过程中政府确认其个人出资的事实。通过分析改制前后企业的注册资本和资产负债等财务资料，进一步确认该企业的注册资金、资产与改制后有限责任公司注册资金、企业资产承继并完全同一，从而来排除名义股东在公司设立时期出资的可能性。 （三）是否行使和承担股东权利义务？     股东资格的取得不仅需实际出资人成为股东的意思表示，还需参考公司其他股东的意见[4]，实际出资并不必然取得股东资格。在股东资格确认之诉中，不能仅以出资财产的所有权归属作为认定股东资格的标准，实际出资只能作为认定股东资格的依据之一[5]，实际出资人证明自己有实际出资也不必定被认定为股东。     归根结底来说，股东资格的最重要的实质要件是当事人事实上是否行使股东权利，承担股东义务。众所周知，获得股东资格之后，当然享有股东权利，也应承担股东义务。行使股东权利、承担股东义务是股东资格最重要的外在表现，包括股东因被公司或公司其他股东限制行使股东权利时的救济也属于股东权利行使。本文所述前两个实质要件在一定程度上也是行使股东权利，承担股东义务的一种形式，例如行使股东权利是有成为公司股东的意思表示的保持，实际出资又是股东承担义务的最重要方式。此外，股东权利的实际行使代表公司与公司其他股东对实际出资人股东资格的认可，该认可是实际出资人成为人合性有限责任公司股东的基础。     在审判实践中，法院也非常重视审查实际出资人是否实际行使股东权利，承担股东义务。此在最高院及省级高院制定的规范性文件中有明文体现。     《最高院2003年意见稿关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）第19条之规定，出资人与他人约定以该他人名义出资的，其约定不得对抗公司。但有限责任公司半数以上的其他股东明知实际出资人的出资，且公司已经认可以其以股东身份行使权利的，如无违反法律强制性规定的情节，人民法院可以认定实际出资人对公司享有股权。     《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（一）》中规定，当事人之间约定以一方名义出资（显名投资）、另一方实际出资（隐名投资）的，此约定对公司并不产生效力；实际出资方不得向公司主张行使股东权利，只能首先提起确权诉讼。有限责任公司半数以上其他股东明知实际出资人出资，并且公司一直认可其以实际股东的身份行使权利的，如无其他违背法律法规规定的情形，人民法院可以确认实际出资人对公司享有股权。     反之，最高院征求意见稿19条第3款之规定，一方出资，另一方以股东名义参加公司，双方未约定出资人为股东或者出资人承担投资风险，且出资人亦未以股东身份参与公司管理或者以股东名义向公司主张过权利的，出资人仅对以股东名义参加公司者享有债权；其起诉主张享有股权或者享有股东利益的，人民法院不予支持。同样《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题处理意见（二）》第2条第2款第2项也有相关规定，一方实际出资，另一方以股东名义参加公司，但双方未约定实际出资人为股东或者承担投资风险，且实际出资人亦未以股东身份参与公司管理或者未实际享受股东权利的，双方之间不应认定为隐名投资关系，可按债权债务关系处理。 实际出资人通常可以通过对以下几种情况的举证，来证明自己行使股东权利： 1．以公司实际控制人身份经营公司。 2．签署公司章程，股东会决议等公司重要文件。 3．分配取得公司分红或其他经营回报。     在诉讼中，笔者向法庭提交了从公司设立到起诉前为止的所有章程、股东会决议、工商登记及其他股东应当签署的公司重要文件，证明名义股东从未在公司重要文件上签字行使股东权利，履行股东义务。此外，笔者向法庭陈述被告从未参加过公司会议，也未在实际出资人去世前向公司及实际出资人要求获得分红。相反，实际出资人在公司重要文件中不仅签署自己的名字，还经常替名义股东签字，并享有公司全部的分红。     在实务中，我们应当将行使股东权利、承担股东义务与经理等履行管理职责区分，股东权利应当是获得资产收益、参与重大决策和选择管理者，而处理日常行政事务、财务事务并非真正的股东权利行使，两者的体现在某些场合容易混淆。   五、股东资格确认之诉的证据收集     股东资格确认之诉是推翻公司章程记载和工商公示登记而重新要求确权的诉讼。根据谁主张谁举证的原则，主张股东资格的一方要承担以实质要件推翻形式要件的举证责任。面对名义股东以公司股东名册，工商登记为证据等抗辩时，律师要以合适方式提醒法庭，在处理公司内部法律关系的股东资格确认纠纷时，登记材料仅具有一般证据的效力。证据的证明对象应当更多围绕股东资格确认事实要件的认定，登记材料应当允许被获得该股权的基础性、渊源性证据来推翻，从而将某些举证责任分配给名义股东。     实际出资人可以从工商登记机关、公司、审计机构、验资机构调取有关能证明出资事实的资料。在股东资格确认之诉中，实际出资人因隐名原因通常缺少有较强证明力的书证。此时，可申请公司其他股东或当时经办公司设立出资、增资认缴、工商登记手续等的人员出庭作证。该些证人通常熟悉名义股东设立原因及出资、验资具体经过，能替法庭还原一个较为清晰的事实，也能很好的证明谁具有成为股东的意思表示，出资时实际出资人与名义股东之间口头约定，谁在公司中实质地行使和承担股东权利义务等实质性要件。 庭审中，笔者积极联系原挂靠单位并让其出具企业改制及名义股东为何出现于改制文件中的情况说明，并向法庭申请该企业改制手续的经办人出庭作证，两份证据都在诉讼中有较好的证据效果，极大弥补了我方证据薄弱的状况。   六、结语     综上所述，《公司法解释（三）》关于有限责任公司隐名出资的相关规定，对于在司法实践中统一股东资格确认纠纷判决标准具有积极的现实意义。对涉及公司内部法律关系的股东资格确认诉讼，应更多围绕股东资格的实质构成要件展开，基于当事人的意思自治来解决。如果法院最终要做出支持股东资格确认的裁判，不仅要考虑资合性实质要件，还要判断是否符合人合性实质要件。如无法得到公司其他股东不能过半数同意，实际出资人将无法获得股东资格，而只能以该判决认定的某些事实来固定自己与名义股东之间的法律关系。 参考书目： [1]  范健、王建文：《公司法》，法律出版社2006年版。 [2]  古锡麟、李洪堂：《股权转让若干审判实务问题》，《司法调研》，2007年第3期。 [3]  李晓霖：《股东资格认定标准的法理学分析-从实质要件与形式要件的博弈展开》，《社会科学报刊》，2012年第5期。 * 本文获杭州市律师协会2013年度律师实务理论研讨会优秀奖。 * 俞菊明：本所合伙人，杭州市律师协会公司与证券业务委员会副主任，浙江省律师协会婚姻与家庭业务委员会秘书长，创始会员。 * 郑梁：本所公司法律部律师助理，华东政法大学法学学士。 [1]《公司法解释（三）》第二十七条之规定：公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。 [2]《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》（试行）〔京高法发（2004）50号〕第11个问题，如何确认有限责任公司股东资格？股东资格是投资人取得和行使股东权利并承担股东义务的基础。依据《公司法》的相关规定，有限责任公司股东资格的确认，涉及实际出资数额、股权转让合同、公司章程、股东名册、出资证明书、工商登记等。确认股东资格应当综合考虑多种因素，在具体案件中对事实证据的审查认定，应当根据当事人具体实施民事行为的真实意思表示，选择确认股东资格的标准。 [3] 本案案号为：（2006）粤高法民二终字第173号。 [4]《公司法解释（三）》第二十五条第三款：实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。 [5] 潘晓璇：实际出资人股东资格的认定，法律适用，2007年第四期，第18页。