——合同解除权中关于通知义务的探讨
前言：笔者在仲裁一起建设设计合同纠纷案中，申请人因被申请人没有在约定的时间内交付设计图纸提起仲裁，诉请为：返还预付款。该案的案情较为简单，被申请人违约事实清楚，但涉及一个平时可能不太注意的法律问题，即申请人在没有通知解除合同的情况下，是否享有要求返还款项的权利。
众所周知，返还货款的权利是建立在合同已解除的前提下。根据《合同法》第九十七条 “合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”该条规定了合同解除的法律后果，可以恢复原状，即返还预付款。因此，本案焦点在于合同是否已解除。　　实践中，对于一方违约，非违约方在未发函解除合同的情况下提起诉讼或仲裁，合同是否自动解除的问题，目前法律和司法解释都没有涉及。针对该问题，当时我们合议组有三种不同观点：第一种观点认为：拥有解除权的合同一方应当通知相对方，如未履行通知义务，故合同不能解除。第二种观点认为：合同能够解除，认为违约方的行为只要满足解除条件，申请人提起仲裁，仲裁庭向被申请人送达了诉状副本时合同即解除。第三种观点认为：合同能够解除，但不应以诉状副本送达就认为合同解除，而应以仲裁最终的判决结果为解除依据。　　笔者认为本案的核心分岐在于在于合同解除权人在解除条件成就时，未通知而直接起诉解除合同能否得到支持。　　一、解除权的类型及定义　　我国《合同法》规定了合同解除有三种类型：即协商解除、约定解除、法定解除。协商解除是合同双方当事人协商一致解除合同；约定解除为合同双方当事人在合同中约定一方解除合同的条件，当条件成就时，解除权人可以解除合同；法定解除是符合了法律规定情形的时候，一方要求解除合同。约定和法定解除涉及到合同一方当事人的解除权，解除权属于形成权，即一方当事人依自己的单方行为而使法律关系发生变化的权利。　　二、设置解除制度的功能　　《合同法》最初设置解除制度的功能在于非违约方“合同义务的解放”，由此派生的功能包括非违约方“交易自由的回复”及违约方“合同利益的剥夺”。以买卖合同为例，买受人行使解除权解除合同，首先使自己支付价款的义务归于消灭，由此使自己恢复了从别处做替代购买的自由，同时，索回自己已支付的价款或不再履行其他义务，也使得出卖人期待的合同利益落空，可视为一种制裁。因此，从功能设置来看，解除权完全出于当事人的意思表示。　　三、解除权的行使要件　　我国法律并不采当然解除主义，具备合同解除的条件不过是具备了合同解除的前提，要想使合同解除，须有解除行为。解除行为必须是当事人的行为。除非适用情势变更原则时的解除，是由法院根据具体情况而裁决，不需要解除行为。　　四、本案中解除权的分析及延伸　　《合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照相本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”从该条可以看出，拥有解除权的合同一方要解除合同，应当通知对方，只要通知到达对方，合同就解除，而无须得到相对人的确认或者同意，但相对人可以行使抗辩权，即该条后半部所规定的“对方有异议的，可以请求法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。　　那么，如果合同的解除符合解除条件，在诉讼前未履行通知义务而直接向仲裁庭提起仲裁申请，合同能否解除以及该合同解除的时间如何起算呢？根据《合同法》立法的本意，笔者认为本案中合同能够认定为解除，且应以诉状副本送达被申请人时作为解除的起算点。理由在于：首先，《合同法》规定解除权人在解除合同前应当通知合同相对方，通知是解除权人的义务，而这样做不仅使解除权人不能随意的解除合同，也使合同相对人有知情的权利，做到权利义务的对等，避免合同解除权人擅自解除合同带来的矛盾，《合同法》的规定是对解除权人的限制。第二，《合同法》虽然对解除权人行使解除权规定了通知义务，但并不要求相对方同意通知的内容，解除的通知到达相对方时，合同即告解除，这也正是解除权属于形成权的原因。法律规定以通知“到达”作为合同是否解除的界限，而不以相对方的同意为要件，也是为了更好保护合同解除权人的利益，此规定同时也是对合同相对方的一种督促，促使其能按合同的约定履行义务。第三，《合同法》对解除通知的形式没有限定，笔者认为只要是可以起到使对方了解其有解除合同意思的通知，都是可以的。那么诉前未履行通知义务而直接起诉至法院或仲裁庭，能否视为通知呢？笔者认为解除权人起诉至法院或仲裁庭，要提供诉状，阐述解除合同的意思及理由，法院或仲裁庭向对方送达了副本，让对方知道了起诉人解除合同的意思，这时解除权人的通知是通过法院或仲裁庭作为媒介传递送达，只要这种通知到达了合同相对方即能解除，这完全符合《合同法》关于合同解除的立法宗旨。第四、合同从诉状副本送达时即产生解除的效力，与法院或仲裁庭的判决来确认合同是否解除并不矛盾，因为合同解除之诉是一个确认之诉，判决确认的是当事人有无解除合同的权利及解除合同的效力，法院或仲裁庭的判决只能是对权利人行使权利是否合法性予以审查，而不是代替当事人作出解除合同决定的实体权利，这一点与《合同法》第九十六条第一款条文后半部即“对方有异议的，可以请求法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”的立法宗旨是完全吻合的，也正因此，不能以判决的日期来作为当事人合同解除的起算点。　　当然，上述分析是建立在申请人提起仲裁申请时，将解除合同的意思写进申请书，如果申请人没有把解除合同的意思表示明确写进诉状，而是在庭审中提出解除合同，则合同解除就不是在申请书副本送达之时，而应是在被申请人收到该通知时。这里需要注意的是，如果申请人既没有在申请书中明确表示解除合同，庭审时也没有主动提出解除合同的意思表示，则仲裁庭应当行使释明权，否则在没有申请人明确表示解除合同的情况下直接判决被申请人返还款项就会显得缺乏法律依据。　　结语：实践中，确实有些法院仅根据《合同法》第九十六条，以原告没有在诉前通知被告解除合同为由驳回原告的诉讼请求，因此为统一尺度，笔者认为最高院有必要对此问题作出相应的司法解释。
* 马利峰，本所合伙人，知识产权法律部律师。* 张奕，本所知识产权法律部律师，华东政法大学法学、英语双学士。