摘要：职工是公司财富的创造者，也是公司治理的重要参加者，但我国现行公司法对职工在公司治理中作用的认识和重视都还不够。职工董事、职工监事制度作为现行制度设计中职工参与机制的重要内容，虽然在公司法中作了明确的规定，但在实际运行中还存在着种种缺陷和不足。现行职工董事、职工监事制度应立足于基本国情，借鉴国外立法案例，做进一步完善。　　关键词：公司治理；职工参与；职工董事；职工监事
职工是公司财富的创造者，也是公司治理的重要参与者。但我国现行公司法对职工在公司治理中的作用和地位却没有给予足够的重视。作为职工参与公司治理机制重要内容的职工董事、职工监事制度，虽然已在《公司法》中作了规定，但由于本身规定的不完善和配套制度的缺失，在实践中也很难发挥应有作用。　　一、职工参与公司治理的基本理论问题　　（一）职工身份的界定　　所谓职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。是否所有符合上述界定的职工均可以职工身份参与到公司治理中去?笔者认为回答是否定的，应做下述限定:一是这里的“职工”单指普通劳动者(蓝领)和科技人员组成的队伍，不包括管理层的高级雇员，因为对于后者而言，赋予其以职工身份为基础的公司治理参与权实无必要;二是当职工兼具股东身份时，一般不应允许以职工身份参与公司治理，理由是股东利益与职工利益存在着冲突，若职工股东更注重维护其股东方面的利益而损害职工利益，这就违背了职工参与制度设置的目的，况且职工股东的利益可以通过股东身份得到维护①。　　(二)职工参与公司治理的内容　　从根本上讲，职工参与公司治理的目的还是在于维护和促进自身利益。而这体现在内容时则表现为，职工参与公司治理紧紧地围绕公司中与职工利益相关联的事务展开。具体体现在以下三方面:第一是经济利益事务，即有关公司生产、财务和销售等方面的问题，比如说制定生产计划、了解财务状况、销售情况反馈等;第二是人事利益事务，即公司内部人事问题，比如职工雇佣、解雇和调遣等;第三是社会利益事务，即公司内的劳工福利、劳动条件，比如职工工作时间的安排、技能培训、工资拟定和休假规定等。　　职工参与公司治理只是职工参与制度的一方面，职工参与公司治理主要通过两项机制—职工大会(职工代表会议)和职工董事、职工监事制度实现，两者是相辅相成的关系。职工董事、职工监事制度如果没有职工大会(职工代表会议)的配合，很难发挥其应有的作用。在此，主要以职工董事、职工监事制度为视角，来完善公司治理下的职工参与机制。　　(三)职工参与公司治理的理论依据　　关于职工参与公司治理的理论依据，学界有以　　下几种学说:　　第一，生产资料公有制学说②。该学说认为，基于国家在全社会范围内实现了生产资料的公有制，使劳动者成为了国家的主人，而劳动者作为国家的主人，就拥有所在的国有企业的财产主人翁的地位，也就理所应当地拥有了对企业的经营管理权。这就使国有公司和非国有公司之间在职工参与公司治理方面有了很大的区别:前者职工享有广泛的参与权，而后者职工则没有参与权或者参与权的行使范围相对较小。但是，依靠公司资产属性的区分使职工参与公司治理的技术性划分，不仅使不同资产属性的公司职工处于一种权利和待遇的不平等状态，更会造成全社会范围内公司职工政治经济权利保障的不利影响。　　第二，经济民主学说③。该学说认为民主包括政治民主和经济民主。现代资本主义经济从很大程度上来说也就是民主资本主义经济。而财产权原则、参与权原则和限制原则贯穿民主资本主义经济学说的始终。而判定民主资本主义是否存在的根本，主要还是在于看这三个原则在现实制度和经济生活中是否得到了社会的认可。同时，它也要求社会在经济社会生活中赋予劳动者通过适当的途径参与公司的治理。　　第三，利益相关者学说④。该学说认为，公司不仅存在着股东的利益，还存在着职工、经营者、供应商、消费者乃至债权人等其他团体的利益。公司在经营决策时必须兼顾这些团体的利益。这也要求了董事会不仅仅由股东中产生，还应从公司组织民主和保障其他团体利益的角度出发，包含职工和社会代表。　　第四，人力资本学说⑤。该学说认为，股东投人的物质资本和职工投人的人力资本是公司资本的两大要素。职工劳动的过程，也就是职工以其人力资本进行投资的过程，也就不可避免地要承担与投资相关的风险。特别是在高度专业化的领域，人力资本的投资对于公司财富创造极其重要的情况下，职工也成为股东。可以说，该学说对传统公司理论进行了极大的修正和完善，为职工参与公司经营管理提供了强大的理论依据。　　在此看来，生产资料公有制理论显然不足取，否则无法解释非国有公司的职工参与公司治理权，也与我国社会主义市场经济体制存在姐龋。经济民主理论与我国的社会主义政治经济制度相悖，另一方面有点失之于宽泛。而人力资本理论则从资本逻辑的角度对职工参与权的合理性作出了令人信服的解释，但是值得注意的是，不同所有制公司的职工参与权用这个理论都能得到合理的解释。据此，我国公司法应以人力资本理论为依据，构建职工参与公司治理制度。　　二、我国《公司法》关于职工蓝事、职工监事的规定及存在的问题　　(一)我国《公司法》关于职工董事、职工监事的规定　　目前我国《公司法》对于职工监事、职工董事是按照所有制形式和公司类型的不同分别规定的。对于全民所有制的国有独资公司，该法第68条第1款规定:“国有独资公司设董事会，依照本法第四十七条、第六十七条的规定行使职权。董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表”。同时该法第71条第1款又规定:“国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。”而对于非国有独资公司则依据股份有限公司和有限责任公司作了不同的规定。该法第52条第2款对有限责任公司监事规定:“监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。”并在第45条第2款中对有限责任公司董事“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表，其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生”。考虑到股份有限公司较之有限责任公司有更大的社会影响性，该法第118条第2款规定:“监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。”该法第109条　　第2款规定:“董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。”　　(二)相关规定存在的问题　　分析我国《公司法》对于职工董事、职工监事制度的规定，会发现如下问题:第一，在立法理念上仍较落后。以所有制形式划分职工参与公司机关的范围，似乎其理论依据仍然设定在生产资料公有制这一理论基础上，公司所有制形式的不同(是否属于国有公司或国有资产控股的公司)，《公司法》对职工董事、职工监事设置的要求也不同。第二，股份有限公司中职工董事的设置不具强制性，如此规定不利于维护职工利益，毕竟股份有限公司职工的人数较有限责任公司更多;国有控股的股份有限公司与国有控股的有限责任公司要求不一样，理论上无法解释，逻辑上也存在问题。第三，职工董事、职工监事任免条件和程序有待进一步完善。职工董事参与公司经营管理，职工监事行使监督权，均需要求其具备一定的专业知识，然而《公司法》对此未作规定，也无相关配套规定;职工董事、职工监事的任免程序规定粗疏，不具操作性。第四，职工董事的人数比例及参与程度问题。《公司法》对职工董事的人数比例未作规定，这与职工监事形成了明显反差;对于职工董事参与公司治理的深度和范围未作规定，是否与一般董事权利相同，还是存在特殊保障，需要法律明确。第五，职工董事、职工监事行使职权的特别保护问题。职工董事、职工监事兼具职工身份，因此容易遭到股东、高管的打击报复，对此应作针对性规定。第六，公司股东、管理人员违反职工参与规定的法律责任问题。((公司法》对职工参与权作了很多实体性规定，但对公司、股东、管理人员违反这些规定却没有设置相应的法律责任，这对于职工参与权的真正实现是相当不利的。第七，职工董事、职工监事义务的规定缺失。应规定职工董事、职工监事的义务，尤其是维护职工利益、执行职工代表大会决议的义务。　　三、完善我国《公司法》职工董事、职工监事规定的建议　　针对上述问题，着眼于长远和现实利益的结合，我国《公司法》应作如下修正:　　(一)更新立法理念，摒弃以所有制形式为划分标准的不合理做法　　我国《公司法》应在职工参与公司治理的理论依据方面确立人力资本理论，因此凡是职工达到一定人数的公司，都必须统一推行职工董事、职工监事制度。　　(二)完善职工董事、职工监事任免条件和程序　　《公司法》应对任职条件作出规定，职工董事、职工监事应该具备职工身份，并且是非持股人，具备履行职务的相关业务素质。职工董事、职工监事的选举权、罢免权主体应限定于职工大会或者职工代表会议;罢免应分为正常程序的罢免和特别程序的罢免，正常程序的罢免是正常的换届选举时的罢免，而特别程序的罢免是指当职工董事、监事出现死亡、失踪或其他情形(如不再具备相应的道德水平、业务素质、持股增加、被资方收买等情形)，使其不再具备职工董事、监事的任职条件时的罢免⑥。　　(三)规定职工董事的人数比例及特定事项下的权利　　对于股份有限公司，《公司法》应规定强制设置职工董事;对于职工董事的人数比例，《公司法》应作强制规定;对于涉及职工利益的重大事项，应该规定必须有职工董事参与决策。　　(四)增加对职工董事、监事行使职权的特别保护的规定　　为了防止职工董事、监事因行使相关职责而遭到辞退、受罚或其他不公正待遇，规定职工本人或工会对违反这一保护性条款的行为有提起诉讼的权利。　　(五)增加公司、股东、管理人员违反职工参与规定的法律责任问题的规定　　对于公司、股东、管理人员致使工会组织、职工代表大会、职工大会无法组织或不给其活动提供适当条件或限制甚至剥夺职工参与权的，阻挠职工董事、监事产生或未按法律规定的人数比例进行配置、或限制职工董事、监事权利行使的，应规定相应的法律责任。　　(六)规定职工董事、职工监事的义务　　包括如下方面:(1)在审议重大议案时，职工董事、职工监事应充分表达职工意见;(2)职工大会或职工代表会议作出的决议，职工董事、职工监事应该遵守;(3)职工董事、职工监事应定期向职工大会或职工代表大会报告工作⑦。　　总之，公司作为一种经济组织形式，其生命力已经得到历史证明。在现代社会，随着公司经营规模的扩大、社会分工的细化，以及职工地位的提高，应当及时将公司职工权益的保护提到议事日程，使公司更好地实现其作为经济组织的作用。从更深层次上讲，这不但是生产资料与生产力、人力资本与货币资本平衡的需要，也回应了现实中市场主体要求公平参与竞争、主张“劳资平等、劳资平权”等强烈呼声，顺应了扩大民主范围、拓展民主根基的历史趋势。
* 陶俊杰，本所原实习律师，浙江大学法学硕士。* 黄  耀，本所高级合伙人、民商事法律部主任，一级律师，浙江省律师协会金融与保险专业委员会副主任，江西财经大学法律硕士。
① 瞿相娟，龙云丽.试论我国公司法中的职工参与权[J]学术交流，2004(6).　　② 瞿相娟，龙云丽.试论我国公司法中的职工参与权[J]学术交流，2004(6).　　③ [美]路易斯.凯尔萨，等.民主与经济力量–通过双因素经济开展雇员持股计划革命[M]南京:南京大学出版社，2010.　　③ 曾培芳.公司社会责任背景下的职工参与权问题[J].江苏社会科学，2007(5)　　⑤  [美]玛格丽特.M.布莱尔.所有权与控制——面向21世纪的公司治理探索[M].张荣刚，译.北京:中国社会科学出版社，1999.　　⑥  王志诚.论公司员工参与经营机关之法理基础[A].商事法论集[C].北京:法律出版杜，1999.　　⑦ 李红，高岚.解读《公司法》中职工董事制度的建立和完善[J].江西社会科学，2006(12).