引言
　　按传统刑法理论，帮助行为人主观上明知正犯的犯罪意图，客观上其行为对正犯行为和结果起了促进作用，通常可认定为帮助犯。并且司法解释及实践中，对此类帮助行为也绝大多数作共犯处置，如2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16条规定“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处”，又如2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处”，等等。
　　笔者以为，若上述所提及的帮助行为人的“明知”，充分证据（尤其帮助行为人承认）能予佐证的，那么按司法解释规定作共犯处置，应也不失其合理性。但是，当帮助行为人否认其“明知”并且无充分证据可证实主观故意成立（或者前述的主观恶意推定情形能够排除）的情况下，是否一概将提供贷款、资金、运输、经营场所、担保等行为认定为帮助犯行为，则存在争议。因为一旦将这类日常生活中常见的行为统统认定为帮助犯行为而予处罚的话，势必极大地加重帮助行为人对帮助对象的审查义务，确保帮助对象不实施犯罪的情况下才提供贷款、担保、运输等日常行为（包括经济行为），谨慎者更会停止实施上述行为。更甚的是，如此高昂的交易成本、极大的交易风险状况下，正常的社会经济、生活活动肯定会受极大影响甚至陷入停滞状态，并且这与现代市场经济的自由运行规则背道而驰。
　　针对这一现象，引发出一理论争论问题，就是“日常行为帮助的可罚性”，为更确切突显上述所涉帮助行为的“中立性”，一些学者将之称为“中立的帮助行为”①，本文采此说法。最近十多年，“中立的帮助行为”才被较多地关注，并且论述者又多在国外，国内论述者极少、有的也多是对国外理论的引述及评价，结合某一案例分析论述未曾见到。然随着国内市场经济的不断发达，各类市场经济行为如买卖、担保、借贷等日益频繁，由此引发的刑事案件数量亦逐年上升，如金融危机暴发、银根收紧而致资金链断裂，进而引发大批非法集资类案件，一些借贷者、担保者、记账者等辅助性人员被牵涉其中甚至判罪入刑，绝大多数辅助性人员及家属均感“冤枉”，不少司法人员（包括民警、检察官、法官）亦对这类人员表示同情。一定程度上，这反映当前刑法规定与社会经济现状存有冲突，且极有可能的是这类冲突会愈演愈烈，故而借鉴国外新发展的理论学说，分析经济犯罪领域内某些帮助行为的中立性、探讨这些中立帮助行为的可罚性，对推进司法精细化而言是有必要的。
　　一、中立的帮助行为学说
　　中立的帮助行为，是指外表看通常属于无害的、与犯罪无关的、不追求非法目的的行为，客观上却又对他人的犯罪行为起到了促进作用的②行为，通常具有反复继续性、非个人性、匿名性、可取代性、业务性及日常生活性等特点。关于中立帮助行为处理问题，理论界主要存在“全面处罚说”和“限制处罚说”两种学说，“全面处罚说”认为只要符合传统帮助犯的成立条件就应肯定帮助犯的成立，这种见解现在德、日都是少数说，且类似于传统帮助犯理论，故不作展开；现今，德、日判例和通说多支持“限制处罚说”，然围绕“如何限制”问题，内部又分为三派观点：主观说、客观说及折衷说。
　　1. 主观说。持此说的代表人物如德国学者KItka、科勒（Kohler）、洛克辛（Roxin）等，认为成立帮助犯的条件不仅需要认识、预见到他人犯罪实行行为构成要件的各因素，而且还需要意图通过自己的援助行为促进正犯的犯罪意识、意志形成及行为完成，期望犯罪结果的发生。洛克辛(Roxin)明确主张，对正当职业行为与帮助犯的界分应该立足于行为的主观方面，具体应当以行为人对正犯者犯罪意图的认识情况为标准，区分为两种不同情况来研究：在行为人明确认识到正犯者的犯罪意图的情况下，帮助者对正犯的犯罪抱有直接故意的态度，所以除非帮助行为缺少犯罪的意义关联，否则都应以帮助犯论处；而在行为人仅仅是顾及到正犯者可能会实施犯罪的场合，因为实际上间接故意的帮助在通常情况下会因为信赖原则的出现而被否定，故基本上不存在帮助犯成立的空间。③
　　笔者以为，尽管主观说遭受“这种从否认心情上寻找处罚根据的立场，不过是心情刑法观的体现”④、“有违法益保护主义的刑法基本立场”等批评，但是此说将帮助犯的主观构成要件细化成“双重认识”、“双重意志”、“犯意联络”及排除间接故意之做法，是值得借鉴的，与本文前述“主观双重故意要件”之观点不谋而合。
　　2. 客观说。与主观说“着眼于行为的主观因素角度评价”来限制帮助行为处罚相对，该学说侧重于“客观构成要件角度评价”来对帮助行为可罚性予以限制，客观构成要件论述又分从“帮助行为要件本身的可罚性”与“帮助行为对正犯行为及结果的可归责性”两大切入角度，再具体则又存在如社会相当说、职业相当说、违法性阻却事由说、利益衡量说、正犯不法连带说、客观规则论（危险创出说）等⑤。本文择其一二予以展开。（1）社会相当性说主张从行为是否具备社会相当性的角度来对中立行为帮助的可罚性范围加以限制。德国学者韦塞尔斯/博伊尔克（Wessels/Beulke）认为，如果行为处于通常的日常行为样态，特别是在没有超出单单职业上的行为框架范畴的行为样态的场合，如卖给决意实施侵入他人住宅的人面包或卖给打算杀死妻子的男人一把斧头，都应从刑法上的帮助行为领域排除；这样的行为属于社会相当性范围内的行为，不具有帮助犯的要素，应否定帮助犯的成立。（2）职业相当性说由德国学者哈塞默(Hassemer)在社会相当性理论的基础上提出来的，认为应以客观事实情况或者职业群体的类别来判断某个行为是否应被认识是职业上相当的行为。凡是通常的、被社会广为接受并遵守的职业规范和规则的行为，可被认为具有职业上的相当性，不是该当构成要件的不法行为。 （3）利益衡量说的代表人物为德国学者Hefendehl,他认为应基于立法论的考量从利益衡量的角度对帮助犯的客观要件进行限制解释，从而对中立帮助行为的可罚性加以限制。具体而言，在构成要件上，应将基本法所保护的潜的帮助者的行为自由与基于法益保护立场所产生的被害人利益保护要求之间比较衡量，为了消除法益保护与行为自由之间的紧张关系，应在犯罪行为所侵害的法益重要性与对潜在共犯者行为自由的限制程度之间寻求平衡。正犯行为的反价值性越小，要作为可罚的帮助评价的前提行为，其独立的反价值性就应越大。（4）客观规则论危险创出说由德国学者Schall提出，他认为考量中立行为是否属于制造了不被法所容许的危险时，应考虑正犯所实行犯罪的重大程度、行为人是否存在法定告发义务、救助义务以及其他特别的注意义务。
　　基于论述侧重点之区别，客观说下又分出上述诸多学说，这显然对帮助行为性质准确认定无疑是有利的。当然，其中的任何一说皆存在这样那样的不完善点，如社会相当性说被诟病的是标准的模糊性、利益衡量说被批评是标准的不确定的，等等。笔者以为，人的多样性决定了人行为的更加多样性和极其复杂性，并且行为方式及状态还会不断演变，故妄图凭借现成的某一套固定的理论或学说来解决当今、今后的所有人的行为评价的问题，显然是不科学、不现实的。但毫无疑问的是，这些各派学说对司法认定非法吸储担保帮助行为是否犯罪是具有非常大的借鉴意义的。
　　3. 折衷说。折衷说乃主观说与客观说之融合，主张兼顾行为人主客观两方面，但又多侧重于行为客观要件之考察。不可否认，此观点或者做法本身的创新性是欠缺的，尤其针对新现象、新事物时。即便如此，笔者亦认为采此观点是适当的，亦与我国传统刑法理论观点相符，故照此来分析担保帮助行为的中立性，更宜在司法实务中为人所理解。
　　二、担保帮助行为中立性分析
　　非法吸储犯罪系涉众型法定犯，追诉标准之一必然为人数，非法集资司法解释确定为“30人”。那么无疑的是，一些仅够人数标准的非法吸储犯罪案件（主要是借贷方式的变相吸储），该非法吸储行为存在一个由量变到质变的过程，亦即变相吸储在30人之前，借贷方式的吸储行为依旧无法完全排除合法民间借贷之可能，那么必然，作为帮助的担保行为极其可能是合法的。此外，评价一项帮助行为是否中立，关键在于考察该行为本身，“我国的刑法理论就某一行为规定为罪，是基于这个行为具有严重的社会危害性。这个行为具有处罚的必要性和可能性”⑥。由此，接下去分析担保行为中立性之前，本文先排除两类违法性、危害性明显的担保行为：第一类是正犯行为实施前即参与通谋的担保帮助行为，此类行为一开始便存有主观故意，犯罪过程中与正犯行为的区别在于分工不同，而非本文探讨的独立帮助行为；第二类是正犯行为实施后、担保行为实施前已明了正犯行为业已造成严重危害后果（如借款人数众多且未清偿）的情况下依旧担保帮助的行为，因为担保帮助人的帮助犯罪故意是明确的，导致的担保行为犯罪性亦明确显著。
　　非法吸储犯罪多跨界于刑事与民事，正犯吸储行为性质故亦多有争议，作为帮助的担保行为则更甚。笔者以为，除上述两类担保行为外，其他的担保帮助行为应该是中立的。具体理由如下：
　　1. 担保系由法律设定而广泛频繁发生的行为，有利而无害。担保制度宗旨在于通过预设第三方或担保财产一旦发生债务无法清偿危险时，债权人可追究第三方或担保财物方式挽回损失，以控制风险、消除顾虑，进而鼓励债权人放心将资金放贷出去，促进资金融通及交易繁荣。故而，这一制度由《担保法》、《物权法》、《民法通则》等一系列民商事法律予以设立及规范，现广泛、频繁应用于日常各类民商事交易活动中，为商人乃至普通民众所广为接受。
　　另按照《担保法》等规定规范操作担保到位的话，即便非法吸储人构成犯罪，严格从民事法角度而言，借贷人权益依旧可以得到保障——追究担保人的担保责任（这一问题虽有争议，然笔者的观点始终坚持是：非法吸储犯罪存在一个由量变到质变的过程，按30人标准的话，假如超过30人前可以追究担保人的担保责任，超过30人后却不可以追究担保人的担保责任，何况30人与否的主动权又不在于出借人，以此来划分，显然造成显失公平——借款人找不到人担责、担保人无需担责——法律后果，甚至会促使担保人鼓动非法吸储人更多范围、超过30人去吸储而摆脱自身的担保责任的更恶的后果。故而，即便非法吸储人构罪，亦不应割断借款人追究担保人法律责任的救济渠道），故而从保障债权人权益实现的角度来评价，担保行为有利而无害。
　　2. 担保行为与犯罪无关。结合非法集资司法解释、分析非法吸储正犯行为特征时，应该可以明了：担保行为是不符合吸储行为特征要求的，仅担保行为是不可能导致非法吸储犯罪后果的（当然这也是帮助犯特征）。同时翻遍我国刑法，也根本不存在直接将担保行为规定为犯罪的条文。再者，担保行为在非法吸储犯罪中并不是必不可少的，它完全具有可替代性，即便没有担保帮助人的担保，非法吸储正犯完全可以通过诸如游说、提高利息等方式破除借贷人的警惕性及风险底线，将款项借给非法吸储行为人；更何况，有些借贷人将款项出借，第一层面考虑的系对非法吸储行为人信任（迷惑）或者为高收益率所诱惑，担保帮助人之担保仅是第二层面、第三层面考虑，于非法吸储犯罪成就间的牵连甚远。
　　3. 担保行为不追求非法目的，不会制造为法所不许的危险。担保行为的宗旨在于促使债务实现，并且通常情况下，担保帮助人对所担保债务牵连的利益是不享有直接权益的，一旦当担保债务无法清偿时反倒要受牵连而担责，故而从获利角度而言，担保行为本身不具备通过非法担保谋取担保债务利益（赚取担保费用与担保债务利益系两个不同法律概念）的原始驱动力，即便有所利益（如非法吸储正犯允许担保人使用部分借款）也是风险与利益不相对等。此外，担保的目的在于确保避免“债务无法清偿”危险，由此避免引发的其他危险发生，促进资金融通、贸易发展，而不是制造危险发生。
　　综上，担保行为乃一中立行为，是不争之事实。鉴于担保帮助行为的中立性，及考虑司法实务界（尤其公安）较普遍存在“有罪推定”思维之现状，笔者以为处置时此类中立行为，先在程序上给予“推定无罪”优先性，再在实体认定时要求“证据适用”苛刻性，譬如严格排除担保帮助人的主观恶意、严格认定担保的帮助因果力等。
　　① 参见陈洪兵著：《中立的帮助行为论》，《中外法学》2008年第6期；张伟：《中立帮助行为探微》，《中国刑事法杂志》2010年第5期。　　②转载自陈洪兵著：《中立行为的帮助》，法律出版社2011年版，豊田兼彦：“中立的行为による帮助と共犯の处罚根据——共犯论と客观的归属论の交错领域に关する一考察——”，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷》，成文堂2006年版，第551页。　　② 参见陈璇著：“刑法中社会相当性理论研究”，武汉大学2009年博士论文打印版，第183-185页。　　④陈洪兵著：《中立的帮助行为论》，《中外法学》2008年第6期。　　⑤陈洪兵著：《中立行为的帮助》，法律出版社2011年版，第78-114页。　　⑥张慧娟著：《帮助犯的帮助行为》，《中国商界》2010年第7期，第311页。
　　* 本文节选自法律硕士毕业论文《论非法吸储担保帮助犯的认定》，该毕业论文被评为华东政法大学2011年优秀毕业论文。
　　* 夏家品，本所合伙人，侵权法律部律师，浙江大学法学学士，华东政法大学法律硕士，浙江省中小企业法学研究会副秘书长，共青团杭州市律师协会委员会委员，杭州市法律志愿服务队副队长，杭州大学生创业联盟创业导师。