杭州市某某区人民检察院：
浙江金道律师事务所接受犯罪嫌疑人边某家属的委托，并征得边某本人的同意，指派我们两位律师担任其涉嫌“贪污”一案在侦查阶段的律师以及审查起诉阶段的辩护人，为其提供法律帮助和进行辩护，依法维护其合法权益。　　委托后，我们依法查阅了检反贪移诉字（2008）第X号《起诉意见书》及案卷材料，会见了边某并听取了其供述和辩解，对本案事实有了一定的了解。我们认为，根据本案事实和相关法律，指控边某涉嫌贪污罪的定性有待商榷，相比较而言，其行为更符合挪用公款的犯罪特征。现仅就本案定性提出如下法律意见，供贵院参考。
一、对刑法关于贪污罪与挪用公款罪规定的理解　　根据我国刑法规定和理论通说，贪污罪侵犯的是公共财产所有权中的占有、使用、收益、处分权四项权能，而挪用公款罪侵犯的则是公共财产所有权中的占有、使用和收益权。这一方面表明贪污罪与挪用公款罪对公共财产权的侵犯程度不同，但另一方面也表明贪污罪与挪用公款罪在侵犯公共财产所有权中的占有、使用和收益方面是相同的、重合的。正因如此，贪污罪与挪用公款罪往往难以加以区分，这也是我们对该案提出不同定性意见的理论前提。　　而要对贪污和挪用公款作出正确的区分，关键在于对行为人有没有侵犯公共财产处分权的认识和评价。基于此，在区别贪污罪和挪用公款罪时主要从以下两个方面进行考察：一是行为人主观故意的内容。贪污罪的主观故意是非法占有公共财物，不准备归还；而挪用公款罪的主观故意是占有并使用公款，打算以后予以归还。二是行为人的行为方式。贪污罪在客观上表现为使用侵吞、盗窃、骗取等手段将公共财物据为己有；而挪用公款罪则表现为擅自动用公款，行为人通常会在账面上留下痕迹，甚至会留下借款凭证，没有平账举动。
二、从犯罪构成角度对边某不构成贪污罪的解析　　本案中，边某动用公款用于购买车库，其行为本质上是挪用公款，至于该行为有没有转化为贪污，则应当按照主客观相一致的原则，结合其行为表现对其主观目的进行判断和认定。分析边某的动机和目的以及行为特征，我们认为，其行为更符合挪用公款罪的构成要件。　　1.在主观上，边某并没有将该公款予以侵吞的故意和目的　　首先，从动机上来看，边某动用公款购买车库主要是基于当时急需用钱，而自己存款是定期这一现实。根据边某的陈述，在2004年3月份，自己所居住的房子下面有车库可以购买，急需筹措这笔钱，而自己的钱是定期存款，所以就动用了这笔钱。　　第二，从犯罪心理角度来分析，边某动用该笔公款，也是一念之差和一时糊涂所致。在她看来，反正这笔钱是存在自己个人账户内，到时候把它还回来就没有问题。正是在这种错误的心理之下，其动用了这笔钱。如果她知道动用这笔钱也触犯刑律，其根本不会这么做。因为，作为教育厅副厅级后备干部，其不可能为了一点银行存款利息问题而葬送自己的前途，甚至殃及自己的家人、家庭。实际上，在动用这笔钱之后，边某也有想过从其他的个人账户把钱转到这个存折上，但一想反正都是个人名义的存款就没有调过来。从这些心理活动，我们不难看出，其并没有侵吞这笔公款的想法。　　第三，从事后边某的表现来看，其也没有非法占有公共财物的故意。在相关部门向边某了解和核实情况时，边某当即就把自己动用公款购买车库的情况作了如实的反映，而且主动把存折上交。从这一行为表现来看，边某既没有刻意隐瞒公款的去向，也没有采取任何伪造单据以掩饰其动用公款的行为。这些都表明其主观上没有侵吞公款的目的。　　第四，从情理上分析，其也不可能侵吞该笔公款。因为这笔公款主要是方某某处长收取而且他有记账，除此之外，在收取这些钱时还以处的名义向高校出具过收条，并盖有处的章。也就是说，这笔钱是有帐可查，至少方某某是清楚的。而边某和方某某同在一个单位并都担任处长的职务，而且，在工作上的联系也比较紧密，在这种情况下其怎么可能侵吞这笔钱呢？　　第五，从边某的一贯表现来看，其也没有侵吞公款的目的和想法。边某自1984年大学毕业以来，一直在省教育厅工作，在单位以及教育系统有很好的口碑，曾多次被评为厅先进个人、先进党员。实际上，在2003年边某接替方某某担任科研处处长之后，其就取消了以前的收费项目。正如边某所述，其并非是一个缺钱的人，也不是一个贪财的人。　　2.在客观上，边某没有采取任何贪污的手段或平帐的举动，其动用公款的行为并不能使帐目做平，更不能瞒天过海、不为人知；相反，其随时准备归还这笔钱并多次向方某某请示该如何处理主观见之于客观。边某主观上并没有非法侵吞公共财物的目的，这一点在客观上也可以得到体现和印证。边某既没有实施掩饰侵吞公款的平帐举动，又没有实施贪污的手段以达到不为人知的举动。就贪污罪而言，在司法实践中，行为人除了将公共财物非法占有之外，往往还会采取掩饰其非法目的和犯罪行为的举动，比如销毁、涂改、伪造单据、账目等手段，以达到在现实生活中难以发现公共财物已经被非法侵吞。　　但纵观全案，边某的行为就是将存入个人账户内的公款取出用于购买车库。该行为无法使出具的收条得以平帐，更不能使方某某等人无从知晓。因为：首先，这些钱是方某某担任处长时收取并交由边某保管的，整个收支情况方某某是最清楚的。其次，在收取这些费用的时候，都以处的名义向高校开具了收条。再则，为了将公款与自己的钱进行区分，边某还特地在存折上面注明了款项来源，并在包括利息在内的最后一笔款（2003年7月1日）下面划了一道线。这都说明这些钱是有帐可查的，而158799.42的涉案金额如此清晰明了正好说明这笔钱是清楚的，边某不可能侵吞这笔钱而无人知晓。在这种情况下，凭什么来认定其行为就是贪污呢？反过来讲，如果边某动用该笔公款购买车库后，其向方某某谎称该笔钱已经归还给单位或者退还给高校，或者声称这些钱作为福利已经分发给员工，那么，其非法占有公共财物的主观目的则昭然若揭，而指控其涉嫌贪污罪也就无可挑剔。　　而实际上，在动用公款购买车库之后，边某并没有隐瞒公款去向。这一点，之前已有所阐述。这也说明边某只是想垫付而非占有。此外，边某也没有任何拒不归还的行为表现。在动用这笔钱之后，边某也有想过从其他个人账户把这些钱还回来。在过去的几年时间内，边某也多次请示方某某该如何处理该笔钱，这些都表明其是准备归还这笔钱的。在案发后，其也积极退还了挪用的公款。　　综上所述，边某确实没有侵吞该笔公款的主观目的，客观上也没有实施侵吞公款的行为，事实上，她也不可能将该笔公款侵吞。
三、对疑似贪污罪相关情节的解释　　之所以指控边某涉嫌贪污，其逻辑大体是：该公款存放在边某的个人银行账户上———边某动用该笔公款用于购买个人车库———边某在较长时间内没有归还该公款。其中，对边某将该笔款项用于购买车库的基本事实，其本人直言不讳并如实作了反映。而且，该行为本质上属于挪用公款，我们律师认为，在此前提下，并不能从其他两个条件得出其挪用公款的行为转化为贪污的结论，况且，边某对此都有合理的解释。　　1．该公款存放在边某个人账户是根据领导的意见作出的，其与边某动用该公款购买车库之间并没有因果关系　　根据边某的陈述，在方某某担任高教处处长的一段时间内，也就是从2001年到2003年，方某某处长提出既要搞好处室的工作，也要注意搞好员工的福利。为此，方某某处长想了很多办法，比如，与高校就培训事宜商量收取管理费等。在这一过程中，处室将收到的小额钱款直接交由内勤分发给员工，而大额的收费则交由边某保管，而由方某某记账。当时，边某认为这么多钱放在身边不方便，于是就向方某某提出，方某某将该款存入边某个人账户。从2001年到2003年，先后有4、5次共存入15.8万元。因此，将该笔公款存入个人账户并非个人行为，对边某而言，其承担的只是保管责任。　　将该公款存入边某个人账户与边某动用公款购买车库之间本身并没有必然的因果关系。也就是说，边某并不是为了挪用或者是贪污而处心积虑地将该笔钱存储在自己的个人账户内，并随后将之挪用抑或侵吞。　　2．边某之所以在较长时间内没有归还该笔公款是有原因的，况且，并不能由此得出挪用转化为贪污的结论　　根据边某的陈述，2003年10月，在与方某某进行工作交接时，边某就主动与方某某对了小金库的钱，边某还问过方某某“这笔钱该怎么办？”方某某当时就表示“先放着再说”。这一点在方某某的笔录里可以得到印证。之后，边某还多次向方某某提出该如何处理这些钱。边某讲到，2004年初，在过春节前处里发福利时方某某还是有份的。当时，方某某在边某办公室签字的时候，边某还特地跟方某某讲，“这次（发福利）没有动你留下来的那笔钱”。并且还问“这笔钱怎么处理”的时候，方某某表示“不要急，留着好了，慢慢来”。因为这次已经发了8000元了。边某希望方某某提出个方案或意见，但方某某表示“缓一缓再说”。除此之外，在2005年底，边某和方某某几个处的分管领导请他们几个处室的人跟纪工委一起吃饭，后来边某听说是为了小金库的事情。之后，边某专门找到方某某问他，“我们处里的那笔钱该怎么办？”，方某某在考虑之后讲，“过了这阵再说”。 2006年，由于青年教师岗位培训的教材准备改编，除了由浙大出版社承担部分费用之外，尚需一笔经费。当时，边某还叫吕华转告负责青年岗位培训的浙江大学人事处向浙大出版社多争取一点，差额部分从“管理经费”中出。边某所谓的“管理经费”就是小金库的这笔钱，但因为之前没有跟方某某沟通过，所以当时并没有跟吕华讲明是小金库的这笔钱。而在2008年1月份方某某因经济问题被调查时，边某认为在这个时候提出不合时宜，等到该事件结束后再就这笔钱向单位领导反映。　　可见，边某并没有想将这笔钱侵吞，之所以在较长的时间内没有向组织反映或上交这笔钱是有原因的。也许从法律或者理性角度来考虑，这样的解释是牵强的。但如果设身处地的从感性角度分析，其又是在情理之中，可以理解的。因为，从来源上讲，这笔钱确实是方某某在高教处担任处长时收取的，尽管2003年之后方某某调任其他岗位，但方某某毕竟还是关注这笔钱并且有记账。关于这一点从方某某的笔录以及其检举揭发的事实中可以得到印证。而在工作上，方某某对边某的帮助很大，边某对方某某也是十分尊重。在这种情况和背景下，边某不可能单方面直接将这笔钱归还给单位，而必须尊重方某某的意见。正因如此，边某在与方某某进行工作交接时还跟方对了账，而之后也多次向方某某请示，而方则表示“暂时放一放再说”。方某某的表态表明其是知道这笔钱的，并且在如何处理的问题上具有绝对的决策权。　　正是由于方某某多次表示“暂时放一放再说”以及方某某被调查的特定背景，所以边某在较长的时间没有将这笔公款归还给单位。但这一时间条件并不能成为其挪用行为转化为贪污的依据。因为构成挪用公款罪的情形之一就是：挪用公款归个人使用，数额较大、超过3个月未还的。而3个月的时间要求只是挪用公款的定罪标准，对其上限并没有作出限制性的规定。而根据司法实践，挪用转化为贪污的条件关键在于“不退还”，比如携款潜逃、转移公款、故意隐瞒公款去向并拒不退还的等等。而本案中边某在挪用公款购买车库之后，主观上确实想还，也随时准备还，只是由于特定的原因和条件导致在较长时间内没有还。但仅凭这一时间条件，我们认为，尚不足以得出其挪用行为转化为贪污的结论。　　综上所述，犯罪嫌疑人边某利用领导交其保管公共财物的之便，将公款挪作己用，用于购买车库，在较长时间内没有归还，其行为符合挪用公款罪的构成特征。我们律师认为，在考察行为人是否“采取了贪污的手段”，应当从实质上进行把握，不能只看表象，在没有充分证据证实边某具有非法占有公共财物的主观目的并采取贪污手段或平帐举动使其所动用公款的行为不为人所知的情况下，以挪用公款罪对其行为进行规制更为妥当。　　以上律师意见，望贵院予以重视并采纳。谢谢！