前不久，笔者在法律咨询中接触到了不少因购买某款银行理财产品遭遇亏损而前来咨询的群众。通过在咨询过程中的调查和研究，笔者深切的感受到目前各商业银行推出的银行理财产品在法律文件设计上和对客户销售过程中都有潜在的法律风险，广大投资者应该对此提高警惕。　　以咨询中涉及的这款银行理财产品为例，该理财产品是著名的“金X花”理财产品中的一款，产品代码8129，以下简称为8129产品，于2008年1月份发行，2010年1月到期，作为非保本理财产品，产品到期后本金亏损达40％以上。大量购买8129产品的顾客对此表示难以接受，去银行询问，银行方面对此表示，根据合同等法律文件的相关约定，银行对于亏损不承担任何责任，应该“买者自负”。而在其它地方四处投诉或者咨询，也往往被告知合同上确实有银行不承担亏损责任的条款，银行没有违规，和银行打官司没有希望。　　确实，众多购买8129产品的投资者由于自身缺乏足够的专业知识，且出于对银行本身信誉的信任，在简单看了银行的广告或宣传资料后就购买了该理财产品，并没有认识到潜在的风险，根本没想到本金部分也会遭遇亏损，自身是有一定的责任的。但另一方面，通过分析8129产品的法律文件和对销售过程的了解，可以发现银行在法律文件设计上和对客户销售过程中，为了实现自身的经济利益，违背了诚实信用的原则，滥用了自身的专业优势，多处违反中国银监会发布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（以下简称《办法》）、《商业银行个人理财业务风险管理指引》（以下简称《指引》）、《中国银行业监督管理委员会办公厅关于商业银行开展个人理财业务风险提示的通知》（以下简称《通知》）等部门规章和规范性文件的要求，并且进行误导性陈述，回避投资风险。其具体表现在：
一、进行误导性陈述，诱使投资者相信8129产品本金安全且有稳定的高收益　　银监会在《通知》第一条就明确要求“理财产品（计划）的名称应恰当反映产品属性，避免使用带有诱惑性、误导性和承诺性的称谓。商业银行在为理财产品（计划）（尤其是非保证收益型理财产品（计划））命名时，应避免使用蕴含潜在风险或易引发争议的模糊性语言”，而8129产品的全名是 “金X花”增强基金优选系列之“金选双赢”理财计划，“增强”、“金选”、“双赢”这样的词汇带着明显的诱惑和误导，只会让普通人认为是本金、收益双赢的一个产品，而考虑不到本金的风险。　　且银行在8129产品说明书及产品广告、宣传资料中均在明显位置强调预期收益为10％-50％，却没有提供预期收益率的测算数据、测算方式和测算的主要依据，明显违反《办法》第四十条的规定，存在重大的误导，投资者当时对此的理解就是8129产品的收益最低也有10％，而根本没有考虑本金的风险。　　甚至于银行在8129产品广告、宣传资料中对于风险提示都极其模糊，仅有放在右下角的以大大小于主文字体的“投资有风险”的提示，这与《指引》第二十九条“充分、清晰、准确，确保客户能够正确理解风险揭示的内容”的要求也明显地相背离。　　二、为了顺利销售8129产品，故意回避客户评估义务　　《办法》第三十七条、《指引》第二十二条、《通知》第五条等相关法规都反复强调商业银行在向客户销售理财产品时应对客户进行风险承受能力评估，以了解客户的投资目的、风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，把合适的产品销售给合适的客户。对于评估意见，还应该提供给客户，双方签字确认。而银行为了顺利地销售8129产品，避免客户在评估中认知风险从而产生销售困难，竟然在交易申请表的银行确认栏中以格式条款的形式注明“您不愿意进行风险承受能力评估”，置如此重要的风险防范措施与不顾，剥夺投资者进行风险评估的机会；或者要求投资者进行网络评估，在没有对投资者进行充分说明的情况下蒙混过关。　　银行在销售8129产品的整个过程中，利用自身的专业优势，以及投资者对相关规定的不知情，在从未主动提及过存在风险承受能力评估的情况下，自行在格式条款中添加这种内容，属于单方面回避自身的重要义务并加重对方风险的行为，显然是无效的。而且即使银行认为投资者主动放弃了评估，按照相关法规的要求，也应由双方就放弃评估这一点签字确认，而非在交易申请表中私下添加相关内容。　　三、在风险提示义务上多处违反规范性要求　　《指引》第二十五条明确要求“商业银行在向客户说明有关投资风险时，应使用通俗易懂的语言，配以必要的示例，说明最不利的投资情形和投资结果”，同样在《指引》第五十七条也再次强调“商业银行在编写有关产品介绍和宣传材料时，应进行充分的风险揭示，提供必要的举例说明”，对于8129产品这样一个非保本的产品来说，最不利的投资结果是本金全部亏损，这完全可以用通俗语言举例说明，但是银行在产品说明书、宣传材料等任何材料中均没有按照银监会的要求作出举例说明。　　《指引》第三十条要求商业银行在提供理财服务时，向客户提示风险后让客户在确认栏抄录“本人已经阅读上述风险提示，充分了解并清楚知晓本产品的风险，愿意承担相关风险”，但银行在销售8129产品并没有按此操作。　　《指引》第五十一条更是明确要求“对于非保本浮动收益理财计划，风险提示的内容应至少包括以下语句：‘本理财计划是高风险投资产品，您的本金可能会因市场变动而蒙受重大损失，您应充分认识投资风险，谨慎投资’”，8129产品作为典型的非保本理财计划，在产品说明书、宣传材料等任何材料中均没有出现这段话。　　该银行作为已经上市的商业银行，专业能力较强，理应了解银监会已经公布并实施的对于理财产品的规章及规范性要求，但银行在销售8129产品的过程中多处违反相关规定，不履行风险提示义务，不能不让人怀疑这是其是为了避免在销售中出现障碍，无视客户利益，故意为之的行为。　　四、利用自身优势，在8129产品的权利义务设置上明显失衡，损害客户利益《办法》第二十一条、《指引》第八条都明确要求商业银行开展个人理财业务，应与客户签订合同。但银行在销售8129产品过程中却从未与客户与签订过合同，只是要求客户填写交易申请表，然后再给客户说明产品主要权利义务的产品说明书。这一过程使得客户根本无法就权利义务与银行进行协商，也很难保存权利义务的依据，对于投资者等客户来说是相当不公平的。　　8129产品说明书中对于收费的设置就是严重损害客户利益的，它规定亏损时银行不承担，费用招收，而当收益率大于业绩比较基准且年化收益率大于5％时，银行和受托人要收取收益部分20％作为浮动业绩报酬。设想在这种情况下，以理性自利的经济学原则，银行及受托人完全可能无视客户资金的风险，在操作8129产品资金时倾向高风险操作，从而谋取自身更多的“浮动业绩报酬”。这样的条款是严重有违客户利益的，且8129产品说明书还规定在受托人（信托公司）、受益人（即银行）、投资顾问（基金公司）三方确认而不需要客户同意的情况下，就可以改变与客户约定的投资范围；也就是说不需要客户同意，只要银行和银行找来的信托公司、基金公司自导自演，哪怕拿8129产品的资金去买彩票，客户都不能有异议。这已完全视合同对方当事人意志与无物，权利义务设置的失衡达到令人发指的程度。这些条款严重违反了合同法，违反了《办法》第三十二条及《指引》第三十五条的规定。银行不与客户签订合同，而以单方制作产品说明书的形式设置对于客户明显不利的条款，增加对方风险，回避自身责任，严重损害了投资者的利益。　　五、任意使用不具备理财业务人员资格的业务人员向客户销售8129产品　　《办法》第五十三条、五十四条、《指引》第十九条、二十条、二十一条等均规定商业银行个人理财业务人员应满足相应的资格要求，其中《指引》第二十条更是明确“商业银行应当明确个人理财业务人员与一般产品销售和服务人员的工作范围界限，禁止一般产品销售人员向客户提供理财投资咨询顾问意见、销售理财计划”。　　而银行方为了更便利地销售8129产品，在其下属的支行负责一般产品销售的个人业务柜面向投资者销售了8129产品，其在交易申请表和产品说明书上加盖的都是柜面个人业务章；而非按照规范要求的由银行理财部门销售，加盖理财部门业务章。银行任意使用不具备理财业务人员资格的业务人员向投资者销售8129产品，使得投资者无法进行有效的咨询，从而影响投资者的判断。　　六、违反信息披露义务，拒不提供理财业务的完整交易记录　　8129产品在运作过程中，收益情况明显弱于同期同类产品，在别的产品净值下跌时一样下跌，在别的产品净值大幅上升时却还是下跌，这使得投资者怀疑存在利益输送的可能。但向银行方要求提供交易记录时，银行方却只在自己的网站上公布月度净值变化情况，对于理财业务的交易品种、交易对象、交易时间等信息始终拒绝向投资者披露，甚至在到期后也没有提供完整的盈亏报告。这违反了《办法》第二十条、二十八条、三十条的规定。　　根据以上几点，笔者认为，虽然作为非保本理财产品，根据“买者自负”的原则，本金亏损的后果应该是由投资者承担的，但银行存在众多的违法违规情形，“卖者有责”同样是理财产品销售中的基本法律原则，银行方面应该向投资者赔偿因其违规对投资者造成的损失。事实上，在接受笔者提供的法律咨询意见后，接受咨询的几位购买8129产品的投资者通过积极维权，都获得了银行一定程度的赔偿。　　当然以上现象并不是8129产品独有的，在众多其他银行的银行理财产品的法律文件设计上和销售过程中也都有类似的现象，甚至还有将理财产品和其固有产品进行交易、在格式合同中设置对投资者明显不公平的触发终止区间条款等违规情形，这对于投资者来说都是潜在的法律风险。　　近年来，随着居民财富的增加，理财已经成为了一个越来越热门的词汇。在众多的投资理财工具中，银行理财产品是一种迅速发展的新型理财形式。尤其是金融危机发生以来的这两年中，商业银行出于增加传统业务以外的收入及调控信贷资产规模等目的，大力推进理财产品的销售。但银行理财产品不同于储蓄，还是有较大风险的，根据资讯平台银率网发布的2009年理财产品到期收益率统计信息,在2009年5388款到期的理财产品中,未能达到预期收益的产品有237款,其中103款产品出现了零负收益。但是由于我国投资者目前总体来说还比较缺乏理财经验和法律意识，对于商业银行这样的庞然大物，在购买理财产品时往往盲目的相信银行的信誉，忽视法律风险，这可能会使他们蒙受不必要的损失。　　所以本文并没有在法学理论上探讨银行理财产品，只是通过具体的案例分析，在直观上向广大投资者提示可能遇到的法律风险。希望能促使大家提高警惕，认识到银行销售的理财产品也并非毫无风险，应该在事前谨慎投资，在发生问题时积极运用法律维权。