定金,还是预付款
市场看好 项目上马
二十世纪九十年代中期，由于陶瓷市场看好，金华市婺城区某某镇经济合作社（以下简称经合社）下属的浙江金华某实业有限公司（以下简称实业公司）与香港捷利公司投资开办了浙江某建筑陶瓷有限公司（以下简称建陶公司），准备进行陶瓷生产。双方股份比例为7：3，港方认缴了71万美元，但据经合作社称港方出资并没有实际到位。
为了开展生产，1996年3月22日，建陶公司与佛山市石湾区陶瓷成套设备厂（以下简称陶瓷设备厂）签订了《承建268万平方米墙地砖生产线合同》(第一份合同)，委托陶瓷设备厂承建年产268平方米的陶瓷生产线，工程款378万元，合同签字盖章后预付工程款的38%作为定金，进场时付20%，施工完毕付20%，点火调试付10%，验收合格付11%，余款1%在一年三包期满后付清。陶瓷设备厂在建陶公司交付通水通电的厂房四个月后完成设备安装。同年6月24日，建陶公司将150万元人民币支付给陶瓷设备厂，该厂出具了收款收据，财务人员将款项用途记载成了“预付款”。
市场有变 几易合同
合同签订以后，市场情况发生了变化，建陶公司没有再按合同约定支付其余款项,他们开始与陶瓷设备厂协商缩减规模。此时,陶瓷设备厂已购置了部分材料,但由于没有收到建陶公司提供的资金，也没有看到建陶公司建造好的厂房,陶瓷设备厂无法进场施工。
经协商,1996年10月30日，建陶公司与陶瓷设备厂又签订了一份《承建年产200万平方米渗花耐磨砖生产线合同》（第二份合同），双方就工程造价、工艺及技术指标、工程期限、付款方式、违约责任等作了明确约定；同时，还约定从合同生效之日起，原《承建268万平方米墙地砖生产线合同》自动失效，已付定金转入本合同，作为本合同定金执行。后来市场发生了变化，双方又在1997年10月31日签订一份《补充协议》，约定《承建年产200万平方米渗花耐磨砖生产线合同》有效期延长半年时间，因原合同约定的产品已不适应市场需求，所订购的窑炉及材料已无法适用，故建陶公司委托陶瓷设备厂转让所购原料，如转让不掉，责任不在陶瓷设备厂。以后建陶公司所定项目的产品窑炉等另行确定。嗣后，建陶公司一直没有确定新的建设项目。1998年6月，建陶公司的开办单位实业公司与建陶公司先后被吊销营业执照。//分页//
事过境迁 连遭诉讼
1999年5月7日，经合社发函给陶瓷设备厂，称“原建陶公司与贵厂于1996年10月30日签订的合同及1997年10月31日签订的补充协议，现该协议均已到期，因建陶公司注销，有关该公司的事务由金华市婺城区多湖镇经济合作社负责处理，为此函告贵厂，有关事务与我社联系并处理。”
2000年10月，经合社向金华市中级人民法院提起诉讼，认为建陶公司交付给陶瓷设备厂的150万元系预付款，因合同未履行，要求陶瓷设备厂偿还该款及利息。金华市中级人民法院经审理后认为经合社以其名义直接起诉陶瓷设备厂不妥，驳回了经合社的起诉。
2001年7月，金华市中级人民法院受理了以建陶公司清算委员会名义起诉陶瓷设备厂返还预付款的案件。
两审判决 返还“预付款”
针对建陶公司清算委员会的起诉，陶瓷设备厂对原告的主体资格提出了异议，认为其成立未经合法程序，此外，陶瓷设备厂还提出了150万元性质为定金，违约方无权要求收回定金以及本案原告起诉已经超过诉讼时效等抗辩理由。
金华市中级人民法院经审理后认为，建陶公司与陶瓷设备厂于1996年10月30日签订的合同及1997年10月31日签订的补充协议均合法有效，按补充协议的约定，双方在合同有效期没有确定新的项目，应认定原合同已经解除。因此，陶瓷设备厂按合同约定取得的150万元预付款应当返还，并应赔偿建陶公司的利息损失。鉴于建陶公司被工商行政管理部门吊销营业执照，其已成立清算委员会，故建陶公司清算组作为本案原告主张权利，是适格的原告。对于陶瓷设备厂提出的诉讼时效问题，因本案合同的解除时间是1998年4月31日，故1998年5月1日可视为双方之间150万元债权债务的形成时间，并由此产生诉讼时效。鉴于实业公司和建陶公司被吊销营业执照，行为能力受到一定的限制，作为其主要投资人的经合社可在法律许可的范围内行使权利，因此，经合社1999年5月7日给陶瓷设备厂发函主张权利并无不当，本案的诉讼时效由此中断。同样，经合社2000年10月25日起诉本案被告，导致诉讼时效的再次中断。因此，陶瓷设备厂提出的本案诉讼时效已经超过的辩解理由不能成立。
2002年7月16日，金华市中级人民法院作出（2001）金中民三初字第38号民事判决：陶瓷设备厂在判决后十日内返还建陶公司清算委员会工程预付款150万元，赔偿利息损失20万元。//分页//
陶瓷设备厂对一审判决不服，上诉至浙江省高级人民法院。浙江省高级人民法院经审理后认为，陶瓷设备厂出具的收据上载明150万元系预付款，由于建陶公司未履行《补充协议》中约定的，将所订购的有关设备、材料及时转让的义务，也未将有关情况如实告知建陶公司，亦未将无法转让的设备、材料交付给建陶公司，因此应将依合同取得的150万元返还给建陶公司并支付利息损失。因建陶公司及实业公司均已被吊销营业执照，由其主要出资股东经合社主张权利，并于1999年5月7日发函给陶瓷设备厂并无不当；该社2000年10月25日向金华市中级人民法院起诉虽被驳回，但应视为诉讼时效中断。建陶公司清算委员会虽未及时成立，亦未经公告，但其成立是为了主张权利，且作为本案诉讼主体适格。2002年9月24日，浙江省高级人民法院作出（2002）浙法民终字第173号：驳回上诉，维持原判。
申请再审 维护权益
案件到此似乎已有了定论，但陶瓷设备厂却觉得很委屈，建陶公司付的150万元款项已经用于购买项目所需的各种原材料和设备，由于建陶公司的一再拖延，不能支付其余款项，陶瓷设备厂无法进场施工。对于已经购进的材料，虽然几经努力，但由于市场的变化，大部分材料和设备已很难转让出去，《补充协议》中也明确了，如转让不掉，责任不在陶瓷设备厂。为尽量减少合作伙伴的损失，陶瓷设备厂同意变更合同，一再迁就。而现在，他们却因为有关设备、材料无法转让出去，不仅要返还150万元，还要赔偿利息损失，这种结果是陶瓷设备厂无法接受的。
为了维护自己的合法权益，陶瓷设备厂决定申请再审，他们委托胡祥甫律师和广东的孙俊杰律师为代理人，将再审申请递交到浙江省高级人民法院。
再审申请中，胡律师和孙律师主要提出以下几点再审理由：
一、150万元的性质是定金。虽然在收款收据中，款项用途被误记成“预付款”，但《承建年产200万平方米渗花耐磨砖生产线合同》已经将150万元的性质明确为定金，这是双方合意，足以认定150万元的定金性质。
二、建陶公司违约，无权要求返还定金。建陶公司违反了《承建268万平方米墙地砖生产线合同》关于付款的约定，无权要求返还定金。《补充协议》是《承建年产200万平方米渗花耐磨砖生产线合同》的延续，其并没有改变150万元的定金性质。根据《补充协议》，建陶公司应确定新的项目，而建陶公司未确立新的项目，应视为违约，无权要求返还定金。//分页//
三、本案已经超过诉讼时效。根据法律规定，只有权利人或权利人的合法承继人进行的主张权利行为才能导致诉讼时效中断。建陶公司的港方股东仍存在，经合社并非权利人的合法承继人，其发函行为不能导致诉讼时效中断。既然其先前的起诉已被驳回，说明经合社主体不适格。因此，经合社发函和起诉均不能导致诉讼时效中断。合同延长期届满于1998年4月，到建陶公司清算委员会提起本案诉讼，早已超过两年的诉讼时效。
再审开庭 焦点重现
2004年5月20日，浙江省高级人民法院作出（2003）浙民监字第17号民事裁定书，决定对本案进行再审。
再审庭审中，双方当事人针对以下焦点问题展开了激烈的辩论：
一、150万元的性质是定金还是预付款
陶瓷设备厂的代理人胡祥甫和孙俊杰两位律师指出，150万元的性质是定金，这是在合同当中明确约定的。
建陶公司清算委员会的代理人则认为，认定150万元的性质不能只依据合同，还应该依据双方实际履行的行为和最终的约定。本案150万元实际交付的时候收据上注明的用途为“预付款”；《补充协议》中也约定了建陶公司委托陶瓷设备厂将有关设备、材料转让，如果是定金，就不存在委托转让的问题。况且，150万元与《承建268万平方米墙地砖生产线合同》约定的38%的数额也不相符合。上述情况表明，150万元的性质是预付款。
胡律师和孙律师对这种说法当即进行了反驳，他们指出：
1、认定150万元款项性质的依据是合同，而不是汇票或收款凭证。合同是双方当事人经过充分协商订立的，反映的是法人意志，是法人行为。而建陶公司的汇票委托书存根和陶瓷设备厂收据上的“预付款”字样，仅是企业财务人员的记载。财务人员不可能详细了解法人的意志和合同的内容，也不可能象从事法律工作的人那样了解“定金”和“预付款”的区别，在财务凭据上填写有关款项用途时也不可能象签订合同时那样经过一番深入思考和字斟句酌的推敲。双方合同当中约定 “预付总工程款的38%作定金”，所以即使财务人员看到双方的合同，将建陶公司以预付款名义支付的定金记载为“预付款”也是非法律界人士的正常理解。财务人员的理解和记载并不能改变双方法人合意的合同内容。150万元款项的性质应依据合同认定为定金。
2、退一步讲，财务人员将款项性质做了与合同约定不符的记载，算作是对合同的变更，至多可以看作是约定不明的变更，应认定为款项性质未变更。//分页//
3、双方第二份合同的签订是在150万元款项支付以后，第二份合同已经明确将款项的性质定为“定金”。因此即使150万元款项支付时，财务记载与合同约定不符合导致双方对该款性质的理解发生了歧义，那么在第二份合同签订后，150万元款项的性质也被明确为定金。
4、补充协议签订后，150万元的定金性质没有改变。
首先，补充协议并不是一份独立的合同，而是《承建年产200万平方米渗花耐磨砖生产线合同》的补充。
其次，对补充协议的理解，应当完整，不能断章取义。补充协议第一段就将第二份合同的有效期延长半年，这就说明在补充协议签订后，第二份合同包括定金条款在内都是有效的，这是理解补充协议的前提。
再次，《承建年产200万平方米渗花耐磨砖生产线合同》（第二份合同）第九条约定，“本合同生效之日，1996年3月22日签订的‘承建年产268万平方米墙地砖生产线合同’自动失效”。这表明，双方在终止合同履行时，都在后续的合同中明确先前合同自动失效。而补充协议并没有像先前合同那样约定第二份合同失效，而是延长其有效期，这就说明了在补充协议签订后，《承建年产200万平方米渗花耐磨砖生产线合同》（包括合同中的定金条款）仍然是有效的，150万元的定金性质没有发生变化。
4、在建陶公司一再变更项目且资金不能到位的情况下，建陶公司为免除定金罚则签订了补充协议，将第二份合同有效期延长以便确定新的项目。在建陶公司确定新的项目的前提下，陶瓷设备厂为履行前两份合同购买的设备、材料有一些经过适当改装是可以用在新项目中的，有一些是无法用在新项目中的，那么建陶公司请求陶瓷设备厂将不能用在新项目中的设备、材料进行转让或使用到其他地方。建陶公司以后所定项目的产品、窑炉规格和工艺流程，根据今后的市场价格再定，而《承建年产200万平方米渗花耐磨砖生产线合同》的其他条款，包括150万元的定金性质，则不因新项目的确定而改变。
5、补充协议中约定陶瓷设备厂义务帮建陶公司转让材料，转让不掉，责任不属陶瓷设备厂，是双方为减少损失做出的约定，这样的约定不能改变定金的性质。如果150万元是预付款，而《承建年产200万平方米渗花耐磨砖生产线合同》约定的项目不上马了，建陶公司并没有违约，补充协议就不应该规定“如转让不掉,责任不在陶瓷设备厂”，而是建陶公司要求陶瓷设备厂归还预付款了。//分页//
二、建陶公司是否违约
陶瓷设备厂的代理人胡祥甫律师和孙俊杰律师指出：
（一）补充协议签订时，《承建年产200万平方米渗花耐磨砖生产线合同》因建陶公司原因不能履行已基本成为事实
1、补充协议本身已表明了违约事实。
2、建陶公司资金不能到位。根据《承建年产200万平方米渗花耐磨砖生产线合同》，只有在建陶公司支付了计总工程款38%的定金及20%的进度款后，陶瓷设备厂才进场施工，而建陶公司只支付了不到20%的定金。
3、建陶公司对市场把握不准、项目选择失误。当时的建陶市场本来就变化很快，而建陶公司又资金不足，一再拖延，才导致确定的项目不符合市场的要求。正是由于建陶公司的原因导致《承建年产200万平方米渗花耐磨砖生产线合同》不能履行，双方才签订了补充协议。在这之前，从意向合同到《承建268万平方米墙地砖生产线合同》，从《承建268万平方米墙地砖生产线合同》到《承建年产200万平方米渗花耐磨砖生产线合同》，建陶公司对准备上马的生产钱规格，至少已变了两次，造成合同履行的不稳定。陶瓷设备厂只得一再修改图纸和变更订购的材料、设备，以适应建陶公司不停变化的需求，为此也增加了不少成本和费用。
（二）补充协议的签订并不能改变建陶公司违约的事实
1、补充协议签订后，建陶公司既没有在延长的《承建年产200万平方米渗花耐磨砖生产线合同》有效期内履行该合同，也没有根据补充协议在该有效期内确定新的项目，显然违约。
2、补充协议中关于处理材料的约定是独立于《承建年产200万平方米渗花耐磨砖生产线合同》的，不影响该合同的效力，不影响建陶公司违约的构成。
建陶公司违约，其无权收回定金。
建陶公司清算委员会的代理人则认为，《承建年产200万平方米渗花耐磨砖生产线合同》约定的项目已经不上马了，建陶公司没有违约，是陶瓷设备厂没有按约定转让材料，违约的是建陶公司。
三、本案建陶公司清算委员会一审起诉是否已经超过诉讼时效
两审法院认为1999年5月7日经合社给陶瓷设备厂发函的行为和2000年10月25日经合社起诉建陶公司的行为构成诉讼时效中断，并据以认定建陶公司清算委员会一审的起诉没有超过诉讼时效。陶瓷设备厂的代理人胡律师和孙律师指出，这样的理由是不能成立的，建陶公司清算委员会一审的起诉已经超过诉讼时效。他们提出：//分页//
《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”就合同权利而言，当事人应当指合同主体。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第173条规定：“诉讼时效因权利人主张权利或义务人同意履行而中断后，权利人在新的诉讼期间内再次主张权利或义务人再次同意履行义务的，可以认定诉讼时效再次中断。”这一条规定的权利人，就合同权利而言，应当是合同主体或者合同主体权利义务关系的合法承继人。
诉讼时效因权利人主张权利而中断必须符合二个条件：一、有适格主体主张权利；二、有明确地主张权利的内容。而经合社起诉和发函的行为均不符合这样的条件：
第一，经合社并非主张权利的适格主体。
1、在建陶公司营业执照被吊销后，其仍然可以以自己的名义进行诉讼活动，经合社并不是主张权利的适格主体。
最高人民法院在对辽宁省高级人民法院“关于企业法人营业执照被吊销，其民事诉讼地位如何确定？”的答复中称：“企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消亡。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。”
2、金华市（2000）金中经初字第215号民事裁定书驳回经合社2000年10月25日对经合社起诉的原因就是因为经合社并不是主张权利的适格主体，金华市中级人民法院在裁定书中认定“原告以其名义直接起诉被告不妥”。在同一法院的生效裁判文书已经对经合社并非主张权利的适格主体作出认定的情况下，金华市中级人民法院对本案的一审判决又认定经合社1999年5月7日给陶瓷设备厂发函“并无不可”，2000年10月25日经合社的起诉“导致本案诉讼时效的再次中断”。这样的判决与（2000）金中经初字第215号民事裁定书是自相矛盾的。
如果法律关系以外的人提起诉讼也能引起时效中断，必将造成诉讼秩序的极大混乱，甚至形成一种无序状态。
第二，1999年5月7日经合社发函的内容上看，没有明确地主张权利。
在函件上，经合社只是告知陶瓷设备厂《承建年产200万平方米渗花耐磨砖生产线合同》和《补充协议》已到期，建陶公司已被注销，有关该公司的事务与其联系并处理，既没有要求返还150万元，也没有明确地主张任何具体的权利。主张权利必须是明确的，没有主张权利内容的函件不能构成诉讼时效中断。//分页//
《承建年产200万平方米渗花耐磨砖生产线合同》延长期届满日是1998年4月31日，距建陶公司清算委员会向金华市中级人民法院提起本案诉讼的2001年7月23日已经三年多了，早已超过两年的诉讼时效。
建陶公司清算委员会的代理人对此表达了不同的意见，他认为：
第一，建陶公司的港方股东没有实际出资，不享有股东权利，而实业公司又被吊销营业执照，实业公司的其他股东也都被吊销了营业执照，经合社作为实业公司唯一仍存在的股东，是建陶公司的实际所有人，应认为是建陶公司权益的合法承继人。
第二，建陶公司真正的股东只有实业公司，而实业公司投入到建陶公司的资金都是其股东经合社提供的，根据权利义务对等的原则，经合社也有主张建陶公司和实业公司债权的权利。
根据以上理由，建陶公司清算委员会认为经合社发函和起诉的行为均可导致诉讼时效中断，其提起本案诉讼没有超过诉讼时效。
陶瓷设备厂的代理人胡祥甫律师当即对此进行了反驳，他指出：建陶公司有两个股东，一个是浙江金华八咏楼实业有限公司（以下简称实业公司）和香港捷利公司，实业公司已被注销，但建陶公司并没有举证香港捷利公司已经消亡。因此香港捷利公司可以履行清算责任，主张权利，不应由经合社越俎代庖。建陶公司提供的工商登记材料表明，建陶公司成立时已经过验资，应推定香港捷利公司的出资是到位的。更何况，出资是否到位也不影响清算责任的承担。
作为股东的股东，经合社并不是向陶瓷设备厂主张权利的适格主体。
再审判决 一锤定音
浙江省高级人民法院经审理后认为：
（一）本案诉争的150万元款项应认定为定金。其理由是：《承建268万平方米墙地砖生产线合同》约定预付38%作定金，虽然1996年6月25日建陶公司汇款给陶瓷设备厂150万元时汇款用途是“付建陶预付款”，陶瓷设备厂出具的收据注明的也是预付款，但在付款行为发生后双方签订的《承建年产200万平方米渗花耐磨生产线合同》将150万元款项的性质仍然确定为定金并同意按定金执行。1997年10月31日双方又签订了《补充协议》，延长了《承建年产200万平方米渗花耐磨生产线合同》的有效期，但对款项性质没有重新进行约定，应该说150万元性质系定金，是双方真实的意思表示，双方对款项的性质并未变更。虽然150万元不是《承建268万平方米墙地砖生产线合同》约定的总工程款的38%，但该款在支付后，双方当事人将其看作是定金。因此，不论从合同约定的内容还是实际履行和最终的约定，150万元款项的性质都应该认定为定金。//分页//
（二）建陶公司存在违约事实。《承建268万平方米墙地砖生产线合同》约定建陶公司应先支付38%的定金，陶瓷设备厂在建陶公司交付通水通电的厂房后4个月内安装完毕，《承建年产200万平方米渗花耐磨生产线合同》约定，建陶公司应交付通电通水的室内厂房，两份合同均约定建陶公司负有先履行的义务，但目前没有证据表明建陶公司在合同签订后交付了通水通电的厂房，建陶公司也没有按约定支付38%的工程款作定金。1997年10月31日《补充协议》指出，原合同所确定的产品及窑炉的型号已不适应市场，该协议可以说明双方原先签订的协议已不能履行，《补充协议》签订后，建陶公司也没有在有效期内确定新的项目，建陶公司对市场把握不准、项目选择失误，确定的项目不符合时常需要，是造成合同不能履行的主要原因；合同的不断变化，也对合同履行造成不稳定因素，因此，建陶公司违约事实是存在的，按照《合同法》的规定已无权要求返还定金。
对于双方争议的、建陶公司起诉有无超过诉讼时效的问题，因双方在合同中并未对对方当事人应在何时主张权利作出任何约定，故无法判定诉讼时效的起算时间，也就无法确认是否超过了诉讼时效。
2004年10月27日，浙江省高级人民法院作出再审判决：
一、撤销浙江省高级人民法院（2002）浙法民终字第173号和浙江省金华市中级人民法院（2001）金中民三初字第38号民事判决。
二、驳回建陶公司清算委员会的诉讼请求。
三、二审案件受理费各18510元，由建陶公司清算委员会负担。
本案的启示
随着再审判决的作出，这场矿日持久的纠纷终于有了最终的结局，该案留给我们的思考却在继续：定金和预付款在法律含义上有着严格的区别，在合同因一方违约而解除等场合，已经交付定金的违约方无权要求受约方返还定金，而如果交付的是预付款，收取该款的一方在合同解除时应返还预付款。如果在签订合同和经济交往的过程中对两者的区别没有明确的认识，就容易引起纠纷，造成不必要的损失。另一方面，订立合同的双方当事人都应充分考虑市场情况，一旦订立合同，就应尽量保证合同的稳定性，朝令夕改往往会对合同履行造成不利影响，从而影响双方当事人利益的实现。