《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（征求意见稿二）》下发征求意见以后，浙江金道律师事务所非常重视，在建筑房地产业务部牵头组织下，金道所律师进行了数次专题学习和研讨。以下是我们在业务研讨过程中形成的一些粗浅意见：
一、关于这份征求意见稿中的闪光点　　首先，我们通读该征求意见稿后，发现这篇意见稿中存在着较多的闪光点。这些闪光点既是对我们司法实践经验的凝练和有效总结，也是针对许多实践中出现的新情况、新问题所作出的有益思考和探索以及针对性的解决方案。比如说：　　1. 《征求意见稿》第一条结合第三条第（二）款：针对承包人企业下属分支机构或职工内部承包是否会影响建设工程施工合同效力问题，第一次以条款形式明确规定：承包人企业内部承包符合一定情形时，内部承包的承包方有无施工资质不影响建设工程施工合同的效力。这种不影响施工合同效力的内部承包的情形是：该施工企业的分支机构、职工队、或者项目部与该施工企业间有产权联系、有统一财物管理、有规范的人事任免、调动或聘用手续；　　2. 《征求意见稿》第五条：第一次明确界定了“劳务分包”认定三要素，除了列明理论界和司法实践中普遍认可的“实际施工人具备相应劳务分包施工资质”、“ 承包的方式为提供劳务，而非包工包料”这两个要素之外，还创新性的规定第三认定要素“承包的施工任务仅是整个规程中的一个或几道工序，而不是工程的整套工序”；　　3. 《征求意见稿》第六条：针对实践中争议较大、审判中认定不一的“建设用地规划许可证”、“土地使用权证”、“建设工程施工许可证”等证件的取得与否是否会影响施工合同效力问题，依据上述三证所针对和调整的行为的性质不同，第一次作了区分界定，明确只有建设工程规划许可证才会对施工合同的效力造成影响；　　4. 《征求意见稿》第十条：针对最高院解释中没有明确规定的“开工时间”认定问题，拟定了两种解决方案供大家探讨；　　5. 《征求意见稿》第十三条：个人感受，更是该征求意见稿中的一大亮点，第十三条：在工程已竣工验收且发包人拖欠结算或拖欠工程款时，赋予承包人在拖欠款项范围内不交付工程的权利。　　该条款所针对的建筑市场现状：发包人一方面拖欠结算或拖欠工程款不付，另一方面催促承包人必须按时竣工、交工，否则就要按工期逾期规定追缴违约金或罚款。而承包人却一方面担心如拖延竣工和交工，虽然能对发包人形成制约，但自身也要因工期延误或交工延误承担违约责任甚至赔偿发包人相应损失。（如承包人逾期竣工、交工，发包人要求承包人赔偿的损失往往是巨额的，特别是商品房建设中，发包人一旦因承包人逾期交工就可能要向众多的购房人承担逾期交房的违约赔偿责任，发包人往往会要求承包人来最终承担相应经济赔偿责任。）另一方面承包人又担心一旦竣工验收通过且交工，承包人失去对所承建工程的控制后，将对发包人失去任何制约，发包人拿到工程后无所顾虑，将更加肆无忌惮的拖延结算和支付工程款，承包人则会陷入非常被动和无奈的境地。　　虽然我国《合同法》有关于当事人抗辩权的规定，但承包人往往不懂得适用，由此陷入上述两难境地，这种承包人的无奈和应对的被动导致承包人有意拖延竣工手续不办或承包人在工程竣工验收后拒不交工而引发的纠纷成为建筑行业的高发纠纷。而司法机关在司法实践中对《合同法》相应规定掌握尺度的不一，也导致对这一类纠纷判决结果不一。　　我们认为，该条款作用体现在两方面：　　一方面：平衡了发包人和承包人各自的利益，针对施工单位目前无有效手段对抗发包人拖欠结算和拖欠工程款行为的现状，赋予了施工单位非常有利的武器。　　另一方面：统一了司法实践中的分歧，解决了施工单位在发包人拖欠工程款情况下扣工不交的后顾之忧。　　法律依据：我国《合同法》相关规定，明确合同当事人特别是承包人一方在交工阶段可充分运用先履行抗辩权和同时履行抗辩权等抗辩权利对抗发包人，并明确承包人行使相应权利时不构成违约。　　6. 《征求意见稿》第二十三条：针对审判实践中曾发生的承包人与发包人结算过程中因承包人不负责任甚至与发包人相互勾结侵害实际施工人合法权益的情形，创新性的规定“实际施工人举证证明承包人与发包人之间的结算结果损害其合法权益的，任免法院可根据实际施工人的申请，依据承包人与发包人之间的结算文件、合同及相关签证确定实际施工人应得的工程价款”。　　7. 《征求意见稿》第三十九条：将装饰装修工程价款明确列为优先受偿范围；　　8. 《征求意见稿》第四十四条第二款：针对实务中较多出现的施工人以项目经理名义领取工程款现象，未拘泥于不同主体之间形成的不同法律关系的界限，而是明确规定人民法院可追加项目精力或项目部的负责人作为被告或第三人，该条款为当事人简便诉讼一揽子解决纠纷和人民法院节省司法资源提供了新的思路。
二、关于《征求意见稿》的若干思考和修改建议　　鉴于这是一份征求意见稿，下面我们主要还想就这份意见稿的内容谈一下我们的个人看法。因客观条件限制，我们无法充分了解相应条款的拟定原义，而仅是通过字面意思进行分析，因此我们对条款内容难免存在误读和曲解，以至于分析结论出现错误，对于我们相关观点中的不当之处，敬请谅解。　　（一）关于《征求意见稿》若干条款内容合理性方面的一些疑惑和思索　　1. 《征求意见稿》第五条：关于合法“劳务分包”要素的界定问题。　　该条款界定的合法劳务分包三要素中创新性的规定“承包的施工任务仅是整个规程中的一个或几道工序，而不是工程的整套工序”。我们对该款内容的合理性存在以下疑惑：　　在阐述相关疑惑之前，我想先谈一下该款项中“工序”一词含义，我们检索词典后发现“一个或一组工人在同一工作地对同一个或同时对几个工件所连续完成的那一部分工艺过程被称为工序”。可见工序不是施工项目，而是施工项目实施过程中的具体施工步骤。举例而言，依据《建筑业劳务分包企业资质标准》（建设部2001年3月8日发布）规定的十三项分包企业资质标准，劳务分包作业项目主要分为13种施工项目，包括：砌筑、抹灰、木工、钢筋、混凝土、脚手架搭设、油漆、石制作、模板、焊接、水暖电安装、扳金、架线等。而但砌筑施工项目在实施过程中又分为砂浆配合比、拌合、砌筑、勾缝等几道工序。　　澄清了“工序”一词含义后，我们再结合实际，实践中根本无法将某一项施工项目如砌筑中的几道具体工序都打散了交给不同的劳务分包公司来实施，可见，将合法劳务分包的承包范围限定在一道或几道工序并不合理，在实践中也无法操作。　　我们在分析条款中也考虑到条款拟定者的原义可能是想限定施工项目的分包行为，禁止承包人将某一项工程中的所有劳务施工项目如砌筑作业、木工作业、钢筋作业等都交给某一下家来做，只不过在条款中表述不准确，误用了“工序”一词。　　但从限定劳务施工项目数量的必要性来看，我们认为是否必要也值得探讨。　　《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（建设部2004.4.1日颁布施行）第5条第3款规定：“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动”。该建设部规章对劳务分包企业在某一工程中有权承包完成的劳务作业项目并未作出限制。　　我们认为：如果严格规定某一工程中的劳务分包项目必须分解给不同劳务分包企业，则实践中肯定导致施工成本和管理费用增加，而且会产生大量各劳务分包企业之间的施工配合问题，进而严重影响施工进度，对工程的施工质量也有不利影响，这样的结果不仅对施工人不利，也是发包人不愿意看到的。　　因此我们认为合法的劳务分包不应对劳务施工项目的数量作限制性的规定。　　2. 《征求意见稿》第二十一条第（三）款：是否与当事人意思自治原则冲突问题。　　注：第二十一条第（三）款：发包人以固定单价包干形式，招标而签订固定总价包干合同后，发生工程量争议的，以实际工程量计算包干总价。　　该条款情形在实践中往往表现为：发包人先以固定单价包干形式招标，在施工人投标后，发包人要求施工人总价优惠，最后双方在工程量没有任何变化的情形下又商定一个固定包干总价。　　我们理解该条款体现的精神是：招标后签订的合同实质条件与招投标条件不一致时，以招投标时确定的实质条件为准。工程单价按招投标时确定的固定单价，工程包干总价依据固定单价乘以实际工程量计算。　　我们的疑惑是：如果该条款针对的是强制性招标工程项目，如此规定并无问题，但如果是一个并非必须招标的普通商业性工程，如此规定是否合适？　　目前国家对招投标行为管理的趋势是：对国家强制性招标项目加强管理，而对普通商业性工程项目，现在是以备案管理为主，招投标方面的行政管理色彩正在逐步弱化，以赋予相关当事人更多的意思自治权利。　　我们认为：在上述政策背景下，不应撇开当事人双方达成的真实合意，一味强调招投标行为效力优先。　　3. 《征求意见稿》第二十九条：“鉴定人出庭接受质询”是否应作为认定鉴定程序合法的必备要件问题。　　注：第二十九条“……如果鉴定机构或鉴定人具有相应的资格、鉴定程序合法，且经过一审庭审质证，鉴定人也出庭接受质询的，当事人上诉请求二审重新鉴定的，原则上不予支持。”　　依据该条款的文义推理：该条所列四条件应属于选择性条件，只要一审鉴定违反其中任何一项，当事人要求二审重新鉴定的请求原则上就应支持。据此，我们提出以上问题。　　我们认为：“鉴定人出庭接受质询”不应作为判断一鉴定程序是否合法、公正的必要条件。首先，这不是鉴定程序中的必经步骤；其次，对于某些较为简单的、通过庭审过程中当事人质证和法庭调查就能澄清的异议，也无须要求鉴定人必须出庭接受质询。因此“鉴定人出庭接受质询”至多只能作为一个判断鉴定程序是否合理、公正的选择性要件，而非必备要件。　　4. 《征求意见稿》第三十四条：违约金规定与合同法解释二相关规定不一致问题。　　注：第三十四条：“建设工程施工合同对违约金有明确约定的，按约定处理，但违约金的总额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。违约金一般不超过合同未履行部分的30%。　　合同对违约金没有约定或者约定不明的，按没有约定处理，当事人主张违约金的不予支持。”　　该条第一款为对违约金数额的限制。根据该款的规定，对违约金的限制有二：1、遵循可预见规则；2、不超过合同未履行部分的30%。　　《合同法解释二》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 　　当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。　　通过条款比照可以发现：　　《征求意见稿》第三十四条对违约金所作的“不超过合同未履行部分的30%”的限制与《合同法解释二》的表述不甚一致。《合同法解释二》中判断违约金过高或者过低的时候是以实际损失为基础，而省高院征求意见稿第三十四条则以合同未履行部分为基础。　　由此我们产生第一个疑问：同样针对违约金问题，我们在此条款中规定一个与最高院《合同法解释二》所确认的认定原则并不一致的原则，是否合适？　　结合实践，我们产生第二个疑问：　　合同未履行部分价值能否作为认定当事人损失大小的准确依据？　　实践中，施工合同未全部履行通常表现为工程未全部完工或竣工。但即使工程仅剩极小部分扫尾工程未作也不等于说当事人损失极小，因为施工人即使完成了施工任务，如其存在工期违约、施工质量违约等多种情形，仍然可能给发包人一方造成巨额经济损失。如果在此种情形下，仍以合同未履行部分为基础计算违约金数额，所得出的数额必然会远远小于当事人实际损失。　　为此，我们认为：该条款中关于施工合同违约金不超过合同未履行部分的30%的规定可能对当事人守约一方不公平，不符合违约金的补偿性原则。　　5. 《征求意见稿》第三十五条：规定是否合理问题。　　注：第三十五条：“双方当事人协商一致达成工程的结算协议未对承包人逾期竣工的违约行为作出处理或者保留的，发包人主张因承包人原因导致工程逾期竣工给其造成损失的，不予处理。”　　实践中，当事人协商一致达成的工程结算协议可能存在两种情况：　　（1）当事人通过利益权衡、交换，已就工程量、工程造价、承包人逾期竣工应承担的违约金等一并结算并达成一揽子处理意见，最终商定一个结算数字体现在结算协议上。但并未在结算协议中明确违约金是否已抵扣以及如何抵扣。　　（2）当事人仅就完成的工程量和对应工程造价进行了对帐，并就此对帐内容形成结算协议，而对承包人逾期竣工行为如何处理并未作明确列明。　　我们认为：如果对于上述两种情形一概适用《征求意见稿》第三十五条规定，则在上述第二种情形发生时对发包人并不公平，实质上是在发包人未作出是否追究承包人逾期竣工违约责任意思表示的情况下，就剥夺了发包人继续向承包人一方追究逾期竣工违约责任的权利。因此，我们认为此条款规定未对上述两情形作区别对待，不甚合理。　　6. 《征求意见稿》第四十四条第二款：针对对象限定为“项目经理或项目负责人”，范围是否过窄问题。　　注：“发包人未按合同约定向承包人支付工程款，而将工程款直接支付给项目经理，双方对工程款的结算存在争议的，人民法院可以依据民事诉讼法的有关规定追加项目经理或项目部的负责人作为被告或第三人”。　　实践中的常见情形是：项目经理虽有相应资质也列明在施工合同中，但仅是挂名经理；实际施工人因无资质，故其不担任项目经理，但其是项目部负责人；而负责工地实际管理和与发包人日常接洽的的又是实际施工人指定的另一人。在此情形下，从发包人处领取工程款的人员既有可能是实际施工人，也有可能是实际施工人指定的工地实际管理负责人。因项目经理系挂名经理，《征求意见稿》第四十四条所列明的“项目经理”直接从发包人处领取工程款的情形反倒不太可能发生。　　我们认为：该款规定尚不够贴近实际。　　我们建议：为能切实、有效的解决实践中中存在的实际问题，提高诉讼效率，使得当事人免受多次诉讼之累，我们建议对该款针对的主体范围作适当调整和扩大，如将第二款中“将工程款直接支付给项目经理”的表述更改为“将工程款直接支付给项目经理或实际施工人”，将“实际施工人”同样列为可追加为被告或第三人的人员。　　7. 《征求意见稿》第四十五条：司法实践中能否实际操作，是否矫枉过正问题，争议较大。　　注：“适用《解释》第二十六条第二款，准许实际施工人提起以发包人为被告的诉讼，其前提是：实际施工人的合同相对人破产、下落不明，且实际施工人至第一承包人或总承包人之间的合同均为无效，实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼，就不能保障其权利的实现”。　　条款出台背景：最高院解释第二十六条赋予实际施工人有权针对发包人提起诉讼，但该诉权被实际施工人滥用。　　条款体现的精神：实际是贯彻的拟定相应司法解释的最高院法官冯小光法官于08年在《回顾与展望》一文中所阐述的司法解释第26条第2款的立法目的。　　冯小光法官原文是：《解释》第26条第2款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。　　我们认为：征求意见稿第四十五条在一定程度上体现了冯小光法官所阐述的最高院解释立法原意，但设置的前提条件过窄，所设实际施工人针对发包人提起诉讼必须满足的前提条件为实际施工人的合同相对人破产或下落不明，而这两项事实都必须经漫长的法定程序才能证明，导致实际施工人按此条件实际上无法在施工任务完成后近期内就有权针对发包人提起诉讼。而该条款要解决的恰恰是急需解决的农民工工资发放的农民工生存问题。显然前提条件过窄将导致该条款失去适用的实际意义。我们建议：依据最高院冯小光法官所解释的立法原意，将实际施工人的合同相对人“资信状况严重恶化”也列入相应适用前提，以减少实际施工人举证难度，使条款的适用面更广。　　除了上述针对意见稿内容方面的思考之外，就该意见稿的立法技术方面，我们也有一些建议。　　（二）关于《征求意见稿》立法技术方面的一些思考和建议　　1. 关于《征求意见稿》内容与最高院司法解释的衔接性方面，意见：我们认为两者衔接尚不够顺畅。　　通过对照《征求意见稿》的多项条款和最高院司法解释内容，我们可以判断出相应条款是对最高院司法解释若干条款中规定不明确部分的诠释和澄清。相应对照条款包括：　　（1）《征求意见稿》第二条――最高院司法解释第一条第二款，前者是对何种情形属于后者列明的“没有资质的实际施工人借用有资质企业名义”情形，进行列举式的诠释。　　（2）《征求意见稿》第五条――最高院司法解释第七条，前者内容是对后者条款所提到的“劳务分包”概念进行进一步注解，列明了合法的“劳务分包”应具备的三个条件。　　（3）《征求意见稿》第九条――最高院司法解释第九条第三款，前者内容是对后者条款中列明的发包人“不履行合同约定的协助义务”这一情形的界定。　　（4）《征求意见稿》第十五条――最高院司法解释第十二条，前者内容是对后者所列对建设工程质量缺陷的造成“承包人有过错”“应当承担相应过错责任”的情形作出详细列举。　　以上类似的条款在《征求意见稿》中还能找出不少，在此不一一列举。　　但因为《征求意见稿》并未在条款中明示该条款是对最高院司法解释哪一对应条款的注释和补充，以上条款对应关系的理解也只能是我们根据条款文理间的联系所进行的推测，这种推测很容易形成对条款拟定原义的误读，甚至有可能造成张冠李戴。我所律师在讨论条款内容时，对《征求意见稿》某一条款究竟是针对最高院司法解释哪一条款哪一概念的注释和补充这一问题就曾出现过争论。比如在：　　（1）《征求意见稿》第三条第一款――最高院司法解释第一条的对应关系上面，有的人认为前者是对后者第一款的扩张性解释，将 “未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”导致施工合同无效的施工主体从最高院解释列明的“承包人”扩大到“实际施工人”；但也有人认为省高院无权对最高院解释进行扩张性界定，因此《征求意见稿》第三条第一款内容应包含在最高院解释第一条第二款所列“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”这种情形之内，只不过省高院《征求意见稿》相应条款作了进一步明确。　　（2）《征求意见稿》第九条――最高院司法解释第九条的对应关系上面，多数同志认为前者是对后者第三款列明的“发包人不履行合同约定的协助义务”这一情形的界定，但也有个别同志认为这是对最高院司法解释第九条第（二）款和第（三）款列明的两类发包人过错情形所作的更为详尽的列举。　　为了避免对条款的误读，我们建议：　　在省高院意见容易造成误读的条款中明确列明对应的是最高院哪一条款，诠释的是最高院条款中哪一概念？以免今后审判过程中因上述对条款衔接性理解的不同而出现无谓的争议。　　2. 关于《征求意见稿》用词和语句的统一性、规范性、严谨性等方面，尚存在欠缺。表现在：　　（1）用词不统一。　　如对建设工程的表述先后出现“建设工程”、“工程”等不一致的表述，《征求意见稿》第二部分标题为“建设工程工期的认定”，第三部分标题则为“工程质量责任的认定”，再如第三十九条表述为“可予以支持”，第四十条表述则为“可予支持。”两者表述不一致；　　（2）用词尚不够规范、严谨。　　如《征求意见稿》第五条第（一）款中所用“工序”一词；《征求意见稿》第九条第（一）款中所用“材料”一词；《征求意见稿》第十五条第（一）款中所用“问题”一词；《征求意见稿》第十五条第（一）款中“没有进行应有的检验”一句中“应有”一词。《征求意见稿》第四十六条第（一）款中“发包人不及时审核和签字”一句中“签字”一词等等。以上用词有的属于技术性用词或习惯性用词，而非法言法语，有的则可作多种或扩大或限制性的解释，词语本身含义留下过大的想象空间，将会直接导致相应条款在使用过程中因对词语含义的理解不同出现新的争议。　　再如《征求意见稿》第一条内容涉及建设工程施工合同和内部承包合同两种合同，这两种合同的合同当事人当然也并不统一。该条款规定“当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持”，对于该表述的理解就会产生两个问题：　　（1）“当事人” 指的是施工合同的当事人还是内部承包合同的当事人？　　（2）“合同无效”指的是施工承包合同还是内部承包合同？显然这种疑惑通过严谨的用词完全可以在拟定条款时就予以解决，而不必留到审判过程中进行争论。　　（3）语句不周延，易形成岐义，甚至造成推理逻辑错误。如《征求意见稿》第十六条：该条设定的适用前提“工程尚未进行竣工验收”就不够周延，从前后文文义理解，我们可得出这样的结论，即该条实际是规定在“工程尚未进行竣工验收，承包人提起诉讼向发包人追讨工程款”这一前提条件下，对发包人拒付工程款或要求承包人赔偿损失所采取的不同主张应按哪种性质处理的问题。但因为该条设定的适用前提条件中缺少了“承包人提起诉讼向发包人追讨工程款”这一部分内容，导致仅在该条设定的“工程尚未进行竣工验收”这一前提条件成就时，也有可能出现发包人提起诉讼主张承包人就工程质量不合格承担赔偿损失责任的情形，在此情形下，该条最后所列明的对发包人主张“按反诉处理”的处理结论就出现了结论错误。　　《征求意见稿》第二十七条：“如鉴定机构出具报告后明确告知如有异议可在一定期限内提出，当事人超过期限提出的，应视为“已经认可””，该条款并未阐明“已经认可”的对象是什么？我们认为为避免歧义应进一步明确该“已经认可”系对鉴定报告中的相应结论已经认可。　　《征求意见稿》第二十九条：对照第二十七条文义理解，我们得出的结论是该条实际是对最高院司法解释第二十七条第（一）款、第（二）款所作的进一步诠释，并未涵盖最高院司法解释第二十七条第（三）款“鉴定结论明显依据不足”、第四款“经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”这两款可申请重新鉴定的情形。但《征求意见稿》第二十九条的前后文在逻辑推理上却可能让人得出这样的错误结论：即只要一审鉴定满足了“鉴定机构或鉴定人具有相应鉴定资格，鉴定程序合法，经过一审庭审质证，鉴定人已出庭接受质询”这四项条件，当事人上诉请求二审重新鉴定，原则上就不予支持。显然这种推理逻辑错误也是适用的前提条件不周延造成的。　　建议：对于文稿中存在的种种文理表述方面的存在的问题，我们在此就不一一表述，我们建议能对相应条款进行针对性的规范和调整。　　以上是我们对省高院征求意见稿的管窥之见，定有不当之处，诚请指正！