作者：
王全明 金道所主任
王杰 金道所实习律师

编者按：本文原文曾获第九届浙江律师论坛一等奖，经作者授权，特刊于本号，以餮读者。

引 言
为回应建设施工合同审判实践的需要，统一裁判尺度，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称《解释二》）于2019年2月正式实施。《解释二》既有对传统价值的坚守，也有大量的制度革新。最高法希望借此对处于弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的保护，实现实质意义上的社会公平。实际施工人向发包人提起的代位权诉讼制度就是典型的制度表现。但实际施工人的代位权诉讼能否完整涵摄于一般代位权诉讼，以及实践中应如何落实该制度，都有待进一步研究和探讨。

一、实际施工人的概念及其权利救济

（一）实际施工人的概念

最高人民法院负责人曾解释道：“实际施工人”是“建设工程转包或违法分包中的第三人”。在本文所探讨的实际施工人代位权诉讼的范畴内，实际施工人的外延限缩至转包人和违法分包人在转包或分包后所对应的实际施工人，而不含借用资质（挂靠）关系下的实际施工人。

（二）突破相对性：实际施工人权利救济的争议

《解释二》赋予了实际施工人直接起诉转包人和违法分包人的权利。但是，由于实际施工人直接起诉与其没有直接合同关系的发包人，与传统民法确立的合同相对性原则存在实质性冲突。法院在这一问题上的价值取向颇为微妙。例如浙江省高院就曾要求在“实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化”的前提下，才能向发包人提起诉讼。附加转包人或违法分包人丧失履约能力或下落不明等前提，本质上是对突破合同相对性的矫正。

（三）代位权诉讼:实际施工人权利救济的新探索

《解释二》增加实际施工人代位权制度，且不限于到期的工程价款债权，而扩张于除专属于主债务人的债权之外的全部的到期债权。但实际施工人的代位权诉讼能否完整涵摄于一般代位权诉讼？我们需要从解释论的视角去进一步分析实际施工人的代位权诉讼。

二、法理剖析：实际施工人代位权的要件比对

（一）实际施工人代位权中的债权合法性

实际施工人的代位权诉讼中存在三方主体，从诉讼标的理论看，判断实际施工人对转包人或违法分包人的“债权”是否合法，等效于判断该债权是否构成诉讼标的。在代位权诉讼中，客观上存在债权人对债务人、债务人对次债务人的两项独立的实体请求权，当属两个不同的诉讼标的。只是从立法技术上看，我国立法者将二者合而为一。

在实际施工人代位权诉讼中，实际施工人与转包人或违法分包人的合同由于违反法律强制性规定而无效，故不产生合同效力。但合同无效不代表请求权的必然丧失，仍得以依据《合同法》第58条主张“合法”的权利。

（二）实际施工人代位权中的利益归属

关于代位权的行使效果，传统理论遵循“入库规则”，即：“代位权行使所生私法上之效力，直接归属于债务人，债权人亦仅为债务人而受交付。债权人代债务人所受领之给付其标的物仍为一般债权人之共同担保物，行使代位权者不得直接以之充清偿。”但我国代位权制度并未采纳“入库规则”，而是规定代位权实现后的效果是由次债务人向债权人直接清偿，并消灭各方相应的债权债务关系，即“直接受偿规则”。实际施工人代位权诉讼中更应遵循“直接受偿规则”，若要求进入责任财产池后再行分配，形式上实现了债的保全，但实质上仍难保障实际施工人的权益。

（三） “怠于行使”及“损害”的认定

就“怠于行使到期债权”而言，《合同法司法解释一》第13条规定，代位权诉讼中债务人必须以诉讼方式或者仲裁方式行使到期债权。在实际施工人代位权诉讼中，出于公平责任和利益横平的考量，至少应在实际施工人代位权诉讼中应严格要求转包人或违法发包人以诉讼方式或者仲裁方式行使到期债权。

至于判断是否对债权人造成损害，不能参考“责任财产”数额来简单判断。实践中最高人民法院也倾向于认为，对于“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”这一专门要件，仅进行形式意义上的审查，即存在对债权人（代位权人）造成损害的可能性，人民法院就应当予以受理。

（四）实际施工人代位权中的债权专属性

有观点认为：“建设工程施工合同当事人之间具有信赖关系……本质上，建设工程价款债权不适用代位权诉讼”。但这一观点与人身专属性的普遍理解存有较大出入，最终也没有得到立法者的采纳。可以认为，实际施工人代位权中，建设工程价款优先受偿权并不存在专属性。

三、适用难题：实际施工人代位权诉讼的要素分析

（一）实际施工人代位权诉讼管辖法院的确定

实际施工人代位权诉讼适用专属管辖还是被告所在地管辖？有观点认为实际施工人起诉的对发包人提起的代位权诉讼，涉及建设工程施工合同纠纷，适用不动产所在地的专属法院管辖。笔者认为，《解释二》第25条的并不限于建设工程价款，实际施工人代位权诉讼管辖法院应结合实际施工人所代位的债权类型、是否有利于查明案件事实等因素综合判定。

（二）欠付建设工程款的证明责任分配及难度

1. 关于工程款是否结算或是否逾期支付的举证证明责任分配。针对实际施工人直接起诉发包人的突破相对性诉讼，有观点认为既然已经突破合同相对性要求发包人承担责任，因此不宜因实际施工人难以对发包人和承包人之间的合同关系举证的客观事实，而将工程款是否结算的举证责任分配给发包人。实际施工人代位权诉讼中并未突破合同相对性，目前仍使用“谁主张谁举证”的举证规则。但如果要求实际施工人证明工程已结算，难度较大。

2. 关于欠付工程款数额的证明责任分配。在法院已查明发包人和承包人是否已结算或是否逾期支付的情况下，此时基于公平原则，不应再机械地遵循“谁主张谁举证”的原则，而应将“欠付工程价款范围”的举证责任倒置为由发包人承担举证责任。这也符合实际施工人权利保护的立法初衷。

（三）实际施工人代位主张工程款的优先性

在实际施工人提起工程价款的代位权诉讼时，《解释二》第25条未明确该款项的优先性。《解释二》第17条明确了只有签订施工合同的承包人才有权主张优先受偿，但未明确实际施工人能否直接向发包人主张工程价款优先受偿权。笔者倾向于认可其优先性，理由如下：首先，代位权诉讼不改变工程款债权的权利属性，实际施工人仅是代承包人向发包人主张，核心诉讼标的仍是发包人与承包人之间的工程价款，其优先性不因代位权诉讼方式而改变。其次，实际施工人在代位权诉讼中可能需要就工程款是否结算或是否逾期支付承担更多的举证责任，且难度较大，从公平原则上看，应当赋予其优先受偿的权利，否则将导致实际施工人代位权诉讼制度的落空。再次，各地方法院也曾出台一些意见，倾向于认可优先性。最后，代位权诉讼在立法技术上将发包人对承包人的清偿与承包人对实际施工人的清偿一并处理，一步到位。因此，实际施工人就工程价款提起代位诉讼后，赋予其优先受偿权也与代位权诉讼的制度相契合。

（四）实际施工人代位权诉讼中追加第三人

实际施工人代位权诉讼中能否追加承包人作为第三人？《解释二》并没有明言。笔者认为应参考《解释二》第24条的立法变化，规定“应当”追加第三人。更何况，在建设施工合同关系中，若转包人或违法分包人消极应诉，导致债权效力、是否结算、具体数额等问题无法查清，最终损害的还是实际施工人的权益。

四、结论与建议

实际施工人代位权诉讼在管辖法院的确定、证明难度、工程款的优先受偿等问题上确实存在实践层面的适用难题，不能简单地搬运至建设工程施工纠纷中，否则不仅会产生司法实践的适用重叠，更严重地可能会产生制度架空。通过《解释二》第24条与《解释二》第25条两种制度的对比，我们可以大致看出两种诉讼制度的关系及优劣：

结合前文所述，笔者就实际施工人代位权诉讼的制度完善提出一些薄见，权当抛砖引玉：

第一，在判定实际施工人代位权诉讼的构成要件时，应倾向于保护实际施工人的权益。
第二，最高法仍需要从立法层面明确实际施工人代位权诉讼的管辖法院，特别是当实际施工人的诉求既包含建设工程价款债权，又包含一般债权，又该如何认定管辖法院。
第三，体现《解释二》第24条与第25条的制度差异化，发扬实际施工人代位权诉讼的制度优势。具体可表现为在实际施工人代位权诉讼中对实际施工人苛于更严格的证明责任，但赋予其直接受偿工程款的优先性等。
第四，进一步明确在多重转包、分包情形下实际施工人能否向发包人行使代位权。