编者按：当事人按一审法院释明变更原诉讼请求后，二审法院发现一审法院释明错误，进而又按照原诉讼请求径行判决之行为是否剥夺了当事人的辩论权？在本所首席合伙人胡祥甫律师的指导下，实习律师史庭来在第49期助理内训上对以上问题进行分析，进而成文，以餮读者。

作者：
史庭来
浙江金道律师事务所实习律师

一
案情概况—问题的提出

在当前的司法实践中，为使诉讼当事人的诉讼请求更加符合法律要求以维护自身的合法权利，人民法院越来越多地行使释明权以引导当事人提起正确的诉讼请求。然而，若当事人按一审法院释明变更原诉讼请求后，二审法院发现一审法院释明错误，进而又按照原诉讼请求径行判决之行为是否剥夺了当事人的辩论权？本文将结合实践中出现的具体案例对此问题加以分析。

在A公司诉B合作社房屋租赁合同纠纷一案中，A公司一审诉讼请求为“判令解除案涉租赁合同”。然而，经过一审法院合议庭向A公司释明案涉租赁合同可能无效后，A公司将诉讼请求变更为“请求确认案涉租赁合同无效”。案件进入二审程序后，二审法院认为案涉租赁合同有效，并作出了确认合同已经解除的判决。

在此案例中，A公司根据一审法院的释明将诉讼请求变更，而二审法院在未提前通知或再次释明当事人变更诉讼请求的情况下，径行按照一审变更前的诉讼请求作出了判决，这种裁判方式是否属于剥夺当事人辩论权的行为？

二
法院的释明程序及其立法本意

目前，有关法院对当事人诉讼请求之释明的规定并不多，主要见于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”学理上对法院“释明”之权威观点认为：“释明应当被理解为法院的一个旨在谋求审理充实化、促进化及公平审理实质化的手段。” 熊跃敏教授在《中国法学》2010年第五期刊登的文章中指出：“现代民事诉讼中，释明有着多重功能：首先，释明是法官与当事人三方之间进行对话与沟通的手段，能够保障案件审理的实质正义; 其次，释明有助于防止突袭性裁判，为当事人就作为判决基础的事实问题和法律问题充分发表意见提供机会，使程序更加充实和透明; 再次，释明使裁判更容易为当事人和社会所理解与接纳，从而提升司法的公信力。”

可见，司法解释对法院的释明权是做出了明确规定的，且法院行使释明权的宗旨在于保障当事人与法院的充分沟通与发表意见即辩论的机会，谋求案件审理的公平，从而保障实质正义。

三
径行判决下被“甩开”的辩论权

我国法律对诉讼当事人所拥有的辩论权作出了明确的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第十二条：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”然而，对于辩论权的具体表现形式及种类，法律并未作出详尽的规定。辩论权在学理上被理解为：一方当事人有权就对方当事人提出的事实主张、证据材料及法律主张进行反驳、答辩，发表自己的意见和见解。其实质是在法院对当事人的权利义务责任进行判定的诉讼过程中，当事人双方有就足以影响裁判结果的案件事实、证据材料和法律问题进行充分辩论，并要求法院听取其辩论意见的权利。

保障诉讼当事人辩论权的一个至关重要的目的就是防止法院的突袭性裁判。突袭性裁判，也称诉讼突袭，它是指当事人在民事诉讼中不能合理地预测法官的裁判内容和裁判过程。在本文案例中，A公司经过一审法院合议庭释明后将诉讼请求变更为“请求确认案涉租赁合同无效”。显然，A公司在诉讼过程中自然是需要依法以变更后的诉讼请求及争议焦点即“案涉租赁合同的有效性”展开举证、辩论，而不会也不能对不属于诉讼请求的“确认案涉租赁合同的解除”进行举证与辩论。然而，二审法院在审理中认为一审法院释明错误，并径行作出“确认合同解除”的判决，这一做法明显是绕过了A公司的诉讼请求，“甩开”了A公司就“确认案涉租赁合同解除”这一被二审法院再次变更后的争议焦点进行举证并展开辩论的权利。在这个过程中，A公司完全无法预测到两级法院对争议焦点认定的反复无常，更遑论在诉讼中进行有效的举证与抗辩。

二审法院在未作出再次释明并赋予诉讼当事人充分举证、辩论的程序性权利的基础上径行变更一审法院所释明确定的争议焦点并作出判决的行为属典型的裁判突袭，明显侵夺了诉讼当事人的辩论权，有违程序正义和实体公正。

四
何谓“未予主张”

最高人民法院“（2004）民一终字第107号”公报案例的裁判观点认为：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，一审诉讼中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求；当事人坚持不变更诉讼请求的，法院应当驳回其起诉，而不应作出实体判决；法院径行对当事人未予主张的法律关系作出裁判，既是代替当事人行使起诉权利，又剥夺了对方当事人的抗辩权利，构成程序违法。

显然，最高人民法院通过公报案例的方式宣示了这样一个观点：法院不能径行对当事人未予主张的法律关系作出裁判，否则就属于剥夺抗辩权利的行为，构成程序违法。那么，二审法院在当事人根据一审法院的释明变更诉讼请求后又径行根据一审变更前的诉讼请求进行裁判的行为是否属于对“未予主张”的法律关系作出裁判？即一审变更前的诉讼请求是否属于此处“未予主张”之范畴？

本文案例中，再审法院认为：一审法院释明错误，二审法院按照A公司最初关于解除案涉租赁合同的诉讼请求进行审理，并不违反A公司的起诉本意，也不损害A公司的实体权益，因此A公司提出的二审判决超出诉讼请求范围的主张，不能成立。

显然，该案例中，再审法院认为一审变更前的诉讼请求属于诉讼当事人的起诉本意，因此，径行根据一审变更前的诉讼请求进行裁判的行为并非是对“未予主张”的法律关系作出裁判，也即一审变更前的诉讼请求不属于“未予主张”的诉请。

为明确“未予主张”的真实认定标准，需要从对保护诉讼当事人不受“未予主张”之法律关系裁判的司法目的为切入点进行考量。单从字面形式上看，“未予主张”即没有主张过的意思，当事人虽经一审法院释明后变更了诉讼请求，但毕竟之前亦提起过“原诉讼请求”，属于之前主张过，之后却不属于裁判依据的情形。然而，对法律适用的理解显然并非一场文字游戏，而是要从法律适用的根本目的出发。最高人民法院在“（2004）民一终字第107号”公报案例中明确指出：法院径行对当事人未予主张的法律关系作出裁判，既是代替当事人行使起诉权利，又剥夺了对方当事人的抗辩权利。也即，对于“未予主张”的法律关系之径行判决之所以不被认可，是因为法律在这一问题上所保护的实质性权利是当事人行使起诉权利和双方当事人的抗辩权利。显然，尽管在一审法院释明前诉讼当事人曾提出过相应的诉讼请求，但经一审法院释明后已经不再围绕原诉讼请求作出包括举证、辩论在内的任何诉讼行为，而法院的判决依据恰恰就是诉讼当事人根据经释明变更后的诉讼请求展开的举证与辩论的结果。

因此，法院释明前当事人提出的“原诉讼请求”与法院的裁判过程及最终的判决结果之间不存在关联性，属于“未予主张”的法律关系。

五
总结

自然公平的第一个原则是:必须给予诉讼当事人各方充分的机会来陈述本方的理由。这意味着必须将诉论程序告知他们，并及时通知其任何可能受到的指控，以便于他们行使权利。法院行使释明权的宗旨在于保障当事人与法院的充分沟通与发表意见即辩论的机会，谋求案件审理的公平，从而保障实质正义。一审法院释明前当事人提出的“原诉讼请求”与法院的裁判过程及最终的判决结果之间不存在关联性，属于“未予主张”的法律关系，而二审法院在未作出再次释明并赋予诉讼当事人充分举证、辩论的程序性权利的基础上径行变更一审法院所释明确定的争议焦点对诉讼当事人未予主张的法律关系作出判决的行为属典型的裁判突袭，明显侵夺了诉讼当事人的辩论权，有违程序正义和实体公正。

好的法律应该提供的不只是程序正义，它应该是既强有力又公平；应该有助于界定公共利益并致力于达到实体正义。只有真正将程序公正的骨架融入到实体正义的血肉中来，才能切实构筑起健康、完整的司法过程和裁判结果。