编者按：“保函”作为当前PPP项目实践中应用最为广泛的履约担保形式，越来越被大家所重视。汪义山结合实务中遇到的问题，在第39期助理内训上就履约保函基础知识和分期提交保函的相关问题为大家做一介绍。

作者：
汪义山
浙江金道律师事务所实习律师

1.什么是PPP项目履约保函？

根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第1条的规定，独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺”，对应PPP项目中的履约保函，即社会资本或项目公司作为申请人，由银行或其他担保机构向项目实施机构开具的书面承诺，承诺在发生担保的事项后根据政府方索赔请求在约定的最高金额范围内付款。一份完整保函的内容主要包括：

2.PPP项目履约保函的特点

（1）独立性

申请人、受益人和担保人三方当事人在保函运作过程中构建了三个法律关系，即：

根据《国际商会见索即付保函统一规则URDG758指南》（以下简称“URDG758”）第5条规定，保函本质上独立于基础关系和保函申请，这就是保函的独立性。在保函独立性框架下，保函并不会因为基础交易无效而归于无效，担保人也不享有援引申请人根据基础交易对受益人主张的抗辩权及一般从属性保证中的先诉抗辩权。

另外，我国《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“法释〔2016〕24号”）作为处理保函纠纷的主要法律依据，适用的前提也必须是“独立保函”，并在其第3条中就独立保函的认定做了明确的规定，并特别提醒保函中未载明据以付款的单据和最高金额的将不被认定为独立保函。

综上，独立保函给予了受益人最大的利益保障，因此在保函格式的表述上，一定要强调“独立保函”。

（2）全生命周期覆盖

《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》指出“履约保障边界主要明确强制保险方案以及由投资竞争保函、建设履约保函、运营维护保函和移交维修保函组成的履约保函体系”。因此，履约保函是按照PPP项目全生命周期管理的特点，要求前期、建设期、运维期、移交期首尾相连，所谓“一环扣一环”在保函有效期的设置上，我们往往会要求下一阶段保函的提交是上一阶段保函解除的前提条件，具体如下图所示：

3.保函分期提交相关问题分析

（1）分期提交的现实需求

履约保函按照PPP项目全生命周期管理的特点，要求前期、建设期、运维期、移交期首尾相连，所谓“一环扣一环”。因此在保函有效期的设置上，我们往往会要求下一阶段保函的提交是上一阶段保函解除的前提条件。但是在实际操作中，效期敞口的保函会增加银行等金融机构的管理难度，并且贯穿整个建设期或运营期的保函往往时间都比较长，无形中会增加申请人的保费支出成本。根据笔者了解，现阶段银行等金融机构出具最为普遍的往往是3-6个月时长的保函，如确有需求，可在保函到期时进行效期的延展。因此，对于动辄长达十几年的PPP项目而言，保函分期具有巨大的现实需求。

（2）分期提交是否被允许

出于风险和成本的考量，社会资本或项目公司在实践中往往会提出一份保函分期提交或到期再展延的请求。对此法律及相关政策并没有明确的禁止，还是以政府方和社会资本之间的合意为准。但需注意分期提交不能保证社会资本或项目公司在保函到期后及时提交替换保函或进行保函展期，一定程度上会加大项目的履约风险。如果在《PPP项目合同》中已经明确了保函的格式，那么对于与保函格式不一致的情况，政府方要谨慎对待，届时应根据社会资本的资金实力、项目进展情况做综合考量，一旦接收即视为对新保函格式的认可；如果认为存在风险，可拒绝接收。

（3）分期提交是否能节约成本

湖南政府与社会资本合作（PPP）专家库专家彭胜曾在《风险与金钱的博弈—PPP项目履约半酣到底可不可以分期提交》一文中对保函开具成本进行了详细地分析，具体可总结如下：

开立保函手续费的计算，首先需将开立保函的业务分为缴纳开立保函保证金和缴纳部分（但不足额）开立保函保证金以及不缴纳开立保函保证金三种类型：

a.不缴纳保函开立保证金，保函开立手续费计费基础为保函开立金额的1‰~4.5‰，保函开立期限3个月以上每3个月增收0.5‰，手续费一次性收取；

b.足额缴纳保函开立保证金，保函开立手续费计费基础为保函开立金额的1‰~4.5‰，手续费不因保函期限的多长而加收手续费，保证金可按定期存款计算利息给保函开立单位；

c.缴纳了部分保函开立保证金，但没有足额缴纳的计费标准介于以上两种之间，不同的银行标准各异。

根据上述规则直接套算便可得出结论，即：在开立保函企业在银行足额缴纳保函开立保证金的情况下，分期提交保函的手续费与不分期提交保函的手续费几无差别；在开立保函企业在银行不缴纳保函开立保证金的情况下，分期提交保函的手续费确实远低于不分期提交保函的手续费。

（4）如何操作

保函的设置往往会作为项目合同的核心边界条款，在实施方案编制的时候即被确定下来，因此要想在项目实施的过程中实现分期提交保函的目的，一定在前期实施方案的编制上留下空间，于此同时，也要对保函到期后不按期提交替换保函或进行保函展延的违约行为做出明确的处理设置。

4.小结

看似简单的保函，却隐藏着巨大的风险，作为保函的各方当事人都应该本着审慎的态度，对保函中的每一款、每一个词、每一个字都反复斟酌，确保表述准确。此外，保函作为PPP项目履约的保证，受益人在行使权利的过程中，也要充分考虑对项目本身的影响，学会变通，真正让保函为项目的推进保驾护航！