作者：
唐小平
浙江金道律师事务所高级合伙人
陈锎
浙江金道律师事务所实习律师

随着16名高管被批准逮捕，权健涉嫌传销传言终于被坐实。

1月14日晚上，央视《新闻1+1》栏目以“权健事件，一个什么样的开始？”为题，对权健这样一家“拿着直销牌照却干着传销勾当的公司”进行了深度报道。一并曝光的还有另一家拥有直销牌照的传销公司“河北华林”。

 

围绕着“为什么这些拿到直销牌照的公司纷纷涉嫌传销”、“为什么这些企业长期从事传销活动却未受到严厉处罚”等多个问题，多位知名法学专家学者进行了点评。遗憾的是，受节目时间所限短短十几分钟的节目和聊聊数语的点评并不能让观众真正理解直销和传销概念上的区别。

笔者认为，多年以来传销活动屡禁不绝——并从最初的保健品、日用品传销进化形成了包括旅游、金融、虚拟货币等越来越难界定的各种形态，究其根本因为：

公众对于传销的认知基本上均是停留在表象认识之上，就连主管部门和绝大多数的法律专业人员都因缺少深入的理论分析和相关知识体系的梳理，而欠缺对普通分销、传销、直销的甄别能力——更何况普罗大众。

一、从传统分销到传销、直销的演进

1. 传统分销与多级分销

分销是制造商通过分销商（代理/经销商）将产品辐射至各零售网点的销售模式。与制造商直营销售相比，分销模式投入少、效率高，对制造商自身人力资源及管理能力的要求较低。目前国内家电、快速消费品等产业领域的厂家，大多采用了分销模式。分销过程中，为树立和维护产品声誉，制造商通常会制定统一的零售指导价格，然后制定不同层级的分销商的进货价格以及对各级分销商的返利政策。

从法律关系上看，制造商与分销商之间以及各层级的分销商之间实质上均是买卖合同关系。各级分销商要想获得分销权，往往都需要在建立分销关系之初一次性购买大批货物，然后在后续分销过程中不断补货并支付相应货款。

随着信息技术和物流行业的发展，分销链条中商品最初从制造商流向高级分销商后再流向下级分销商最后流入终端用户的传统分销模式，也早已发展为制造商直接发货给底层分销商甚至终端用户，但整个分销链条中的各级分销商均能获得销售返利的模式。

当各级分销商逐步变成只负责推销（包括向下级分销商推销）而不负责物流配送、结算等辅助工作的角色时，传统分销模式便自然而然的演进到了多级分销模式。

微商群体诞生后，多级分销更是发展到了极致。不少人都有切身体会，哪怕走入一个小饭馆吃一顿饭后，只要将该餐馆的信息分享给自己的朋友，没准此后都可以通过朋友（或朋友的朋友）每次到该小餐馆来就餐而获得“分润”或得到其他形式的优惠。

从法律关系上看，这种只负责推销而不再负责物流配送、结算等辅助工作的分销商，在直接或间接推销成功后即可从制造商处获得返利（又称“分润”或“分佣”）的多级分销模式，在制造商与各级分销商之间所形成的无非是一种居间合同关系而已。

2. 多级分销与传销

通过传统分销、多级分销发展演进的梳理不难看出，多级分销本来仅仅是为推销商品或服务而采用的一种营销手段而已。

由于多级分销不需要产品或服务的提供者事先支付营销服务报酬，故对于既缺少营销资金又急需打开市场的企业来说，是一种很好的市场拓展方式。

不过，如同鸦片可以用来治病也容易让人上瘾一样，由于每一个希望成为分销商的主体都必须至少购买一次产品或服务，哪怕产品或服务本身根本不具有市场竞争力，只要有足够多的人希望成为分销商，制造商也就可以“销售”不少的产品到众多的分销商手中，使制造商和高级别的分销商都获得巨大利益——这就极易诱发道德风险，制造商和上级分销商都极力鼓吹所谓的创新性盈利模式，用发财梦诱骗更多的人加入该分销体系，将产品都推销给了那些并没有真正消费需求而仅仅只想加入该分销体系的人。

如果多级分销链条上的大多数参与者都不再真正关心产品本身的品质、功能和“性价比”，大多数的“购买行为”均不是出于对产品本身的消费需求而仅仅是为了取得分销资格和返利时，多级分销就已不再是单纯的多级分销，而是彻头彻尾的传销。

3. 传销与直销

 

从直销在中国的发展历史来看，在《直销管理条例》出台之前，直销与传销并没有任何概念上的差别——“传销”在当时也还仅仅是一个中性词。1997年国家工商行政管理局所颁布的《传销管理办法》就曾规定“传销是生产企业不通过店铺销售，而由传销员将本企业产品直接销售给消费者的经营方式。它包括多层次传销和单层次传销。”

由于传销（尤其是多层次传销）引发了一系列社会问题，国家随后对其进行了规范和整顿。2005年国务院《直销管理条例》出台，该条例实际上是将原来的各种传销形式中的单层次传销，在进一步规范后重新定义成现在的“直销”概念，用以区别其他传销活动。

依照《直销管理条例》，直销是特指经商务部批准取得直销牌照的直销企业，通过招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者（以下简称消费者）推销产品的经销方式。而直销员是直接与直销企业及其分支机构签订有推销合同，并接受其培训和考试，在考试合格后取得有直销企业颁发的直销员证，并按照直销产品上标明的价格开展推销活动的人员。《直销管理条例》规定直销企业不得以缴纳费用或者购买商品作为成为其直销员的条件。直销企业支付给直销员的报酬也只能按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算。且报酬总额（包括佣金、奖金、各种形式的奖励以及其他经济利益等）不得超过直销员本人直接向消费者销售产品收入的30％。

基于上述规定，直销员从事直销活动过程中，与直销企业及其分支机构之间所形成的实际上是一种类似于委托代理或居间服务的合同关系。单从直销员与直销企业的合同关系来看，与一般企业通过招募业务员跑销售其实并无太大差异。

二、传销活动的隐蔽性

由于传销本身脱胎于多级分销，而直销又与传销同宗同源，故传销极易将自己包装成为直销或多级分销。

就直销企业非法开展传销活动而言，其具有天然的优势——直销牌照本身已为其披上了直销的外衣。

尽管《直销管理条例》规定有直销企业支付给直销员的报酬只能按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算，且报酬总额不得超过直销员本人直接向消费者销售产品收入的30％等规定。但这些规定并不能完全遏制住不法直销企业开展传销活动的冲动。

直销商品往往都会被非法从事传销活动的直销企业吹嘘成性能优异的高科技产品，故此类产品的定价本身就可以“名正言顺”的虚高，30%的返佣限额本身已经非常具有吸引力。在该限额内，不法直销企业完全可以根据直销员的级别设置梯级返佣比例，使初级直销员在推销商品时获得相对较低的返佣比例，资深直销员获得较高返佣比例——而直销员等级的上升又可以是以其成功带出来的“优秀”直销员的数量和业绩作为考核手段，以直销员考核标准和等级设置，变相形成传销链中的上下线关系。

如果想进一步突破30%的返佣限额其实也不是什么难事——只要将那些高级直销员转为不法直销企业的正式雇员，便可以通过薪酬机制轻易突破其原来的收益上限。而直销企业要想规避《直销管理条例》的其他各种限制而非法从事传销活动，也有许多套路，在此不予细述。

个别不法直销企业在表面上不违反《直销管理条例》的前提下，都可以隐蔽开展非法传销活动，又何况那些利用普通公众对法律的模糊，公然以自己有直销牌照，宣称其可以开展传销活动的直销企业呢。

普通企业开展传销活动，虽不像直销企业一样有直销的外衣，但却完全可以用多级分销的概念迷惑参与人员和监管部门。

普通多级分销与传销最大的区别是，普通多级分销本身仍然是立足于产品本身的有用性，其产品具有为消费者所接受的合适“性价比”，多级分销只不过是其传播口碑的手段和途径。而传销产品本身并不具备真正消费者能普遍能够接受的“性价比”，对传销产品的大多数“购买行为”均不过是为了获得加入传销组织的资格，而不是出于对产品本身的消费性需求。

然而，由于“购买行为”到底是基于消费性需求还是为获得加入资格？产品是否具有为消费者普遍接受的“性价比”？这些问题的答案本身就非常主观。再加上如果传销活动尚未造成严重后果和形成大范围的负面社会影响，主管机关也实难取证查处。在权威机关认定其为传销之前，传销均可以披着普通多级分销的外衣，极具迷惑性。

三、通过具体法律规定剖析
传销及传销犯罪的本质特征

目前定义传销概念的主要法律文件是2005年国务院制定的《禁止传销条例》，该条例第二条规定“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”此后为便于识别传销，国家工商总局将传销活动提炼成了“二个要件、三个特征”。

2013年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布了《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。”

通上述规定不难发现，传销本质上是一种“扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为”。相较于一般传销违法行为，传销犯罪不仅具有“扰乱经济社会秩序”的特征，还具有“骗取财物”、“参与人员在三十人以上且层级在三级以上”这些特征。从传销犯罪的侵害的法益来看，传销犯罪不仅侵害了社会经济秩序这一法益，也侵害了公民的财产权——这点与诈骗罪无异。

无论是一般的传销还是传销犯罪，其成立的最基本要求，均是要具备“扰乱经济秩序”的危害性——这也是传销与普通多级分销最为本质的区别。

无论一个营销模式在外观上多么符合国家工商总局所规定的“两要件、三特征”，无论其组织是否具有参与人员超过三十人其层级超过三级的外在特征，只要其客观上并不具有扰乱社会经济秩序的危害性，其行为就不是传销而是普通多级分销。这也是为什么绝大多数的微商目前并没有被认定为传销的根本原因。

四、普通公众如何识别传销活动

一般人显然没有能力甄别某项营销活动是否具有扰乱社会经济秩序的危害性，那么普通公众如何来识别传销呢？

 

天上不会掉下馅儿饼。如果有人邀请你加入一份“伟大的事业”，鼓吹只要少量投入后再推荐几个朋友参加就可以获得后续回报的，这已经有一半的可能性是传销。这是因为，通常你的这点投入对于任何一项正常的商业投资经营活动来说，恐怕连对方的投资管理成本都不够。所谓的“小投入大生意”根本就不具有任何商业逻辑。这就如同你到银行柜台上开个户一直都只存入一块钱，银行肯定是亏本一样。

如果你自知自己所投入的钱不可能起到真正投资款的作用，那么就应进一步想想对方凭什么给你如此有吸引力的回报？你能为对方创造什么价值？如果是希望你成为其推销员帮助其推销产品，那么就要好好想想自己是否真的具有推销能力——如果吃不准，建议找家正规的保险公司，先卖个半年保险就知道了。

如果对方实际上并不介意你的推销能力，只希望你把周围的亲戚朋友推荐过来，那你再想想你的亲戚朋友凭什么会参与？如果你觉得他们真的是出于消费需要而愿意购买你提供的这些产品，那倒也还好；如果你的亲戚也是跟你一样完全是基于想加入这份“伟大的事业”而购买，那对不起，你参加的就是传销！

五、企业在从事多级分销活动时，
如何避免踩踏传销的红线。

前文已经论述，传销在本质上就是一种扰乱社会经济秩序、影响社会稳定的行为，那么企业要在开展多级分销活动时要想避免踩踏传销的红线，就应当避免产生扰乱社会经济秩序、破坏社会稳定的后果，具体而言应做到：

1. 建立营销渠道时尽量选择商事主体

传销活动的一大特征就是发展大量的普通群众加入传销组织，成为其发展的“下线”。而这些“基层”传销人员只是一般群众，既不具备商业判断力，亦不具备推销产品的商业能力，是不适格的商业主体。对于这样的普通主体，其加入后只有两个选择，要么让这些从“上线”购买而来的产品“砸在自己手里”，要么就只能击鼓传花“推销”给自己的亲朋好友，把自己的亲友也拉下水。而无论是前一种方法还是后一种方法，其结果都是大量的普通民众花费了大量的金钱购置了毫无价值或者毫无用处的东西。即便这些东西客观上也还是有一点价值，也因为“砸在了根本不需要它的人手上”无疑是社会财富的巨大浪费，即便尚不构成传销犯罪，也还是破坏了正常的经济秩序。如若企业在从事多级分销活动时，也采用与大量非商事主体订立营销推广合同的方式建立分销网络，则很有可能产生相同的社会结果。届时，即便企业主主观上可能并没有搞传销的故意，搞不好也发生“躺枪”的结果。

而选择商事主体作为建立营销渠道的基础则不同。作为市场经济的参与者，商事主体通常具备较强的商业判断力，能够分辨某一商品的商业价值。同时，商事主体也往往有足够的商业能力，可以将商品通过合适的渠道进行销售，而不会局限于“坑”自己周边的亲朋好友。而万一商品不能销售出去，也只能认为是进行错误的商业判断，投资失败，不至于发生影响社会稳定的后果。

2. 在招募代理或经销商时，尽量用履约保证金代替一次性购入商品的购买款，避免被认定为传销的入门费

多级模式的好处是极大的降低了分销商的门槛，企业能够迅速发展相当数量的分销商进行营销活动，快速进行市场推广。但这显然也会带来一个新问题。传统模式中，因为经销商手中的商品是花真金白银采购而来的，对于销售商品有着较为迫切的愿望，会非常努力的进行推销。而多级分销模式下，各级分销商其实际并不需要承担太多商品的购入成本，也没有仓储和物流压力，制造商势必会担心分销商因缺少压力而销售努力不够。而另一方面，企业在开展多级分销活动时，也会对市场进行一定程度的划分，每一个区块分配一位分销商，使得分销具有一定的独占性和垄断性，避免内部过度竞争，影响市场稳定。那么就会出现某些区块的分销商，因为自身商业能力欠缺或是动力不足，影响了整体的销售业绩。

为了避免有此类“占着茅坑不拉屎”的情况出现，一些企业往往会为分销商设置一些门槛，也就是要分销商向企业交纳一笔款项。这笔款项很容易和传销活动中新加入者须交纳的“入门费”混淆。传销活动中的“入门费”，实际上是上线人员基于占有的目的向下线人员索取的，并不存在返还的意愿，同时也是为了提高传销参与人员的沉没成本，增加其参与传销活动的粘性。而企业开展多级分销活动，应当将分销商交纳的款项明确为履约保证金，仅仅是为了督促分销商尽职尽责的完成其分销任务而向制造商提供的一种商业保证，而不是制造商向分销商收取的入门费。在达到合同约定的条件时，可以返还给分销商。但如果分销商消极怠工，不能合理完成分销指标，企业可以通过扣减、没收履约保证金或取消其分销资格的方式，敦促其履行分销合同义务。这样就可以在一定程度上避免触及传销红线。

3. 杜绝一劳永逸、坐享其成的激励措施，合理确定佣金比例

传销活动另一个为人诟病的影响社会经济秩序的特点是，传销人员并不依靠出售商品获利，而是依靠通过发展下线获利，赚取“人头费”，这就是一劳永逸、坐享其成激励措施的不良结果。

企业在从事分销活动时，要杜绝这种一劳永逸、坐享其成的激励措施，不能把分销商变成专门发展分销下线而不进行商品销售的传销组织。因此企业在制定分销激励措施时，特别是分销商的佣金等级或比例的提升要和其销售业绩挂钩，尽量和发展下级分销商的数量脱钩，并控制分销的层级。当然也不能过度压制分销商，不然可能会导致分销商动力不足，影响企业销售活动的开展。企业在建立激励措施时，应综合考察分销商及其下级分销商的销售业绩，而不是“以人数论英雄”。同时，分销商交纳的履约保证金必须全部上交到企业，并建立专门的管理制度，杜绝分销商靠“人头费”牟利。具体的激励措施模式在此不再展开讨论。

4. 将对品质的追求，放在首位

商业销售活动最终的核心竞争力还是商品和服务本身的品质，无论何种形式的营销活动都只是辅助手段。多级分销作为一种比较新颖的营销活动形式，在快速开拓市场上确实有其独特的优势。但企业不能完全沉溺于营销活动带来的“虚假的繁荣”，还是应当回归到提高自身商品和服务的品质上来，不断开拓创新，才能把这些靠营销手段吸引来的消费者牢牢抓住，建立良性的商业模式。

若是一味的注重营销，不注重商品和服务的品质提高，那最终结果，必然会吞下过度营销的苦果，带上虚假宣传、欺诈的帽子，被消费者所唾弃，甚至可能依旧陷入传销的泥沼之中，被行政处罚乃至追究刑事责任。

归根结底，提供物美价廉的商品和服务，才是最好的营销，是和传销划清界限的最佳方法。