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守信如金, 为业载道

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金道原创 | 新型合成大麻素的纯度定量辩护思路

合成大麻素系近些年频繁出现的毒品种类(2021年7月1日起施行的《关于将合成大麻素类物质和氟胺酮等18种物质列入<非药用麻醉药品和精神药品管制品种增补目录>的公告》决定正式整类列管合成大麻素类新精神活性物质),主要滥用方式是溶于电子烟油或喷涂于烟丝、花瓣等植物表面吸食,主要形态俗称为“小树枝”“电子烟油”“娜塔莎”等。

与传统毒品不同,合成大麻素作为新型的人工合成化学物质,具有类似天然大麻素的作用,却不依赖于大麻种植。相对而言,其获取成本更低,却具有更为强烈的兴奋、致幻效果。

通过对合成大麻素类案的检索,发现近些年此类案件数量正逐年增加,获罪人员平均年龄普遍偏低,集中在20-25岁之间,多以贩卖电子烟为主。

根据我国刑法的规定,毒品的不同种类、数量对应着不同的法定刑,毒品种类及数量的准确认定直接影响着对行为人的定罪量刑。

笔者办理的一起贩卖毒品案件,涉案“上头电子烟”(内含ADB-BUTINACA合成大麻素)烟油高达50克(另有60克经辩护没有被认定)。根据国家禁毒委印发的《氟胺酮和7种合成大麻素依赖性折算表》,ADB-BUTINACA的量刑比例1克需要折算海洛因0.5克,再去定罪量刑。因此,本案对应的海洛因克数为25克。又根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》等规定,贩卖海洛因10克以上不满50克,对应的量刑区间即为7至15年。这对我当事人及家属无疑是晴天霹雳。

那么,新型毒品类案件是否一定要严格按照折算比例定罪量刑?毒品的纯度是否会影响最终刑期?抱着上述疑惑,笔者就此展开辩护,以期获得相对更为公正的判决。

一、合成大麻素是否需要纯度鉴定

《刑法》第357条第二款的明确规定,“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度折算。”鉴于这一规定,许多毒品犯罪案件只有定性鉴定,没有定量鉴定。

那么新型合成大麻素是否必须要对其进行纯度鉴定?

其一,根据《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》等规定,对于可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件、对涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的、为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态,临时溶于液体的、国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的,需要进行纯度的鉴定,并且在定罪量刑时要将纯度考虑在内。

其二,最高人民检察院第150号指导性案例指出,虽然刑法第357条规定了毒品数量以查证属实的毒品数量计算,不以纯度折算,但应当充分考虑新型毒品“常混于饮料食品中,往往含有大量水分或者其他物质”这一与传统毒品的不同之处,强调应综合考虑涉案新型毒品的纯度和致瘾癖性、社会危害性等因素。

其三,根据文章开头所述,合成大麻素往往需要依赖载体才可以吸食,其常被溶于电子烟油当中、填充在烟丝上、稀释后浸泡在花瓣上等等。这一特征导致在查获的毒品载体中实际提纯的合成大麻素含量极低,基本上都在千分之几至百分之几之间。部分毒品的含量如果像合成大麻素一样在千分之几至百分之几之间,就几乎失去了毒品的属性,甚至可能不构成毒品。

其四,部分案例中,办案机关同时查获制作“上头电子烟”的白色粉末和制作好的成品电子烟油,如果直接按照全部数量作为定量标准,势必会直接导致量刑失衡。

因此,对于依附于其他物质、明显被稀释的新型合成大麻素,并未因稀释后改变其原因效用,那么附着的载体就不应当被计入犯罪的数量,以纯度作为量刑的计算标准就显得尤为必要。

二、低纯度合成大麻素的辩护思路

第一,考虑纯度鉴定结果是否符合正常范畴

根据2015《全国法院毒品案件审判工作会议纪要(武汉纪要)》的理解与适用的规定,海洛因的正常纯度为5%—60%左右,甲基苯丙胺(冰毒)的正常纯度为50%—99%左右,甲基苯丙胺片剂的正常纯度为5%—30%左右,氯胺酮的正常纯度为60%—99%左右。明显低于上述纯度范围最低值的,量刑时可以酌情考虑。

对于新型合成大麻素,如前所述,其常被溶于电子烟油等载体中。辩护律师如发现此种情形,应当申请对该载体进行纯度鉴定,仔细核查后,如发现纯度明显低于正常范畴,则不应当将载体数量直接作为折算基数。

例如,将已经制成可吸食的新型毒品稀释于可乐等饮品中,则纯度明显较低的可乐不应当被认定为毒品的数量。(2020)粤03刑终 2279号韦某1走私、贩卖、运输、制造毒品案观点鲜明地提出:韦某1主观上无追求更多毒品数量的目的,客观上加入饮料是该类毒品吸食方式的要求,未扩大危害范围,故本案属于为了便于掩饰携带、贩卖而将毒品二亚甲基双氧安非他明融入到了可乐中,可乐液体本身不属于该类毒品的常规形态,可乐液体不应计入涉案毒品的数量。原审将查获的包括可乐在内的液体数量直接认定为涉案毒品的数量,导致罪刑不相适应,本院予以纠正。

第二,对没有参照阈值的新型合成大麻素的纯度认定

笔者办理的这起案件,合成大麻素的实际纯度仅0.46%,如果直接按照载体数量去折算海洛因克数,相对应的量刑就会显著畸高。然而实践中没有相关法律法规确定其含量多少才算正常纯度,因此辩护人试图参照传统大麻的标准进行说理。

根据相关报道,合成大麻素与天然大麻中的四氢大麻酚等物质能产生类似效应的物质,一般认为其成瘾性和戒断症状类似天然大麻。

根据《云南省工业大麻管理暂行规定》《云南省工业大麻种植加工许可规定》《关于加强国家麻类产业体系工业大麻种植与加工管理的通知》《工业大麻种子(NY/T 3252)》等规范,四氢大麻酚含量低于0.3%属于工业大麻,含量超过0.3%才会被认定为毒品大麻。

因此,参照传统大麻的认定方式,如果本案合成大麻素的实际纯度仅微高于工业大麻和毒品大麻的临界值,那么可见其纯度是较低的。

第三,综合考虑其他因素定罪量刑

所谓的折算比例系国家禁毒委根据“依赖性”得出的计算方式,并非量刑的绝对参照。根据2023《全国法院毒品案件审判工作会议纪要(昆明纪要)》第三条第一款:“对于刑法、司法解释未规定定罪量刑数量标准的毒品,参考已有折算标准,综合考虑其毒害性、滥用情况、受管制程度、纯度及犯罪形势、交易价格等因素,依法定罪量刑。”根据此前的《武汉纪要》,即便实践中有一部分合成大麻素有折算标准,但仍应当综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素。

笔者检索整理了部分案例发现,实践中部分案例严格依照折算比例定罪量刑,也有案例综合考虑案件本身的危害性,突破了该毒品与海洛因的折算标准对应的量刑档次,被处以更低的量刑,而这种轻刑化也逐渐成为了常态。因此,辩护律师完全可以从类案类判的角度,向司法机关说理。

最后,再回到笔者承办的案例,审判机关最终认定我当事人贩卖的50克电子烟油系“其他少量毒品”。另在我当事人系从犯、坦白、认罪认罚,辩护人作“骑墙辩护”的情况下,审判机关不予采纳公诉机关认罪认罚具结“判三缓四”的量刑意见,最终判处我当事人有期徒刑一年二个月,缓刑一年六个月。