本文系浙江金道（宁波）律师事务所高级合伙人王琦、浙江西湖律师事务所执行主任陈鑫范、上海汉盛律师事务所高级合伙人杨唐全三位律师受中国贸仲委委托共同撰写的《重大疫情下重点行业法律及仲裁争议解决热点问题分析》课题的部分成果。

【接上篇】

10.因本次疫情影响工程建设，合同约定的固定价能否变更为按实结算？

本次疫情在大部分合同中不会导致合同根本不能履行，如果确实导致合同目的无法实现的，当事人可以根据《合同法》第94条第1款规定的法定解除事由通知对方解除合同。基于法定解除的严格性，在具体个案中适用制度时一定得慎重，须结合个案事实及相关证据材料进行充分论证。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条的规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。

对于未完工的总价合同，实践中主要存在着两种结算方式：一是按照已完工程款比例折算。即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。二是按照已完工程量比例折算，即按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程价款。从最高院案例的裁判结果比较支持第二种结算方式。

当然，由于固定价是针对整个工程作出的，前期土建部分利润较低或者亏损，若约定价格过低，按实结算可能会对承包人不公。因此实践中还有综合考虑各种因素，以公平原则确定工程价款的结算方式。

对于受本次疫情影响的施工企业而言，现阶段应当做好的就是收集受疫情影响的各种证据资料，尽量维持合同继续履行的前提下，根据合同的具体约定，从长远角度审慎、综合地评估是否达到了约定及法定的合同解除条件。如果确认达到了合同解除条件的，经综合评估后确定解除合同对己方更为有利的，应当及时发出通知，及时退场和移交并对已完工程量进行计量。如果合同未达到解除条件的，则应当尽快评估疫情对合同履行的影响，编制损失清单，并积极发出索赔通知。

11.承包人如何应对因本次疫情造成的工期延误及财产损失？

关于此问题，承包人应主要做好如下方面的工作：

（1）积极申请工期顺延，并做好证据留存工作

因不可抗力因素导致的工期延误，可以作为承包人申请工期顺延的法定事由。但是，根据《合同法》第118条规定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第6条规定，“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”一般情况下，工期延误的事实相对容易确认，但究竟是哪方的责任却难以认定。依据《民事诉讼法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》以及相关法律规定的“谁主张、谁举证”规则，发包人证明实际竣工日期超出了合同约定的竣工日期相对比较容易，而承包人要证明因发包人原因或者其他不可归责于自身原因造成工期延误则是相对困难的。如果承包人不能对此提供相关证据予以证明，则极有可能面临承担工期违约的风险。因此，对于承包人而言，在施工过程中必须做好工期顺延证据的搜集和整理工作，及时向发包人提出书面报告，争取依约获得发包人同意顺延工期的签证。如承包人提出工期顺延申请后，发包人未确认的，承包人应完整保存上述证据，做好后续因工期延误可能发生的索赔事件准备。

（2）要及时与发包人协商谈判，合理分担损失

承包人应在按照合同约定向发包人申请工期顺延的同时积极与发包人确定造成的损失，并分担各自应当承担的比例。双方对损失有特别约定的，应当遵从双方约定履行，双方没有特别约定的，应当按照公平原则，在发包人和承包人之间合理分担。

（3）要尽力减少因本次疫情所造成的损失

根据《合同法》第118条的规定，承发包双方应积极履行减损义务，采取措施避免和减少疫情的影响。对于承包人而言，应当根据项目所在地疫情情况、政府管控措施、工程项目实际需要等合理判断人工、材料、机械等使用规模，合理控制不可抗力期间的施工成本，并及时通知发包人及监理人，注意保留采取上述措施的证据材料，否则需对扩大的损失承担责任。例如，承包人应根据国家、项目所在地政府文件的规定合理安排人工、材料、机械设备等，否则，应自行承担额外发生的费用。

（4）根据项目进度，协调好分包商和供货商的合同履行

关注分包商和供货商受疫情影响情况，及时了解对分包/供货合同的履约是否受到疫情的影响，并要求其提交影响说明，作出相应的应对方案。

（5）要做好项目施工人员安全健康排查工作

重视本次疫情控制工作，严密关注（密切接触）项目部组成人员及劳务工人的健康状况，一旦发现传染病或疑似传染病病人，应及时报告、妥善处置，切实保障施工人员的身体健康与生命安全。

12.疫情下承包人要求工期顺延、索赔相关费用应注意哪些程序性问题？

本次疫情下，虽然根据相关法律规定，承包人享有顺延工期、要求发包人支付赶工措施费的权利，但如何确定具体工期顺延天数、赶工措施费金额需要遵从相应的程序性规定。对此，须回归到双方合同的约定进行分析，“合同是当事人之间的法律”（在不违反法律的强制效力性规定的前提下），发、承包人应按照双方签订的合同约定的程序进行操作。以《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）和《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）的不同约定为例进行简要说明。

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）第13.2款约定：“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。”从该条规定看，发包人原因导致工期延误的情形下，承包人为达到顺延工期的目的，还须满足如下条件：在约定的期限内向发包人提出书面报告，要求顺延工期；发包人在收到报告的一定期限内不予确认也不提出修改意见，视为同意。且从这条约定看，并没有约定如果承包人未在约定期限内提出顺延工期的书面报告，即失去了此项权利。但《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）作出了与此不同的约定，承包人在适用时应予以特别注意。

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第19.1款承包人的索赔中约定：“根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：

（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；

（2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；

（3）索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；

（4）在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。”

鉴于上述分析，承包人应书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，应收集不可抗力发生及不可抗力造成损失的证据，并及时认真统计所造成的损失。承包人应及时、严格依照合同约定期限向发包人提出工期顺延的联系单，及时得到发包人工期顺延、费用等方面的确认，防止因期限已过而丧失权利。若承包人确未在约定的期限内申请工期顺延的，事后应尽量取得发包人同意顺延的书面函件。在施工管理过程中也需要通过监理例会、会议纪要等形式固化证据，一定要树立证据意识，及时按约定的程序提出报告，形成合法有效的证据。

13.本次疫情期间，诉讼时效是否中止？承包人应特别注意哪些问题？

本次疫情防控措施不仅对社会公众的日常生活产生重大影响，而且对于各类民事和商业的经济活动也产生了重大影响。在法律层面，鉴于疫情防控措施的采取，当事人权利的行使亦可能受到了相当的限制。
（1）本次疫情可能导致诉讼时效中止

诉讼时效的中止规定于《民法总则》第194条[1]，指在诉讼时效期间的最后六个月内，由于发生了法定事由而使权利人无法行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间，自中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届满。本次疫情可能导致诉讼时效中止。

因此，根据我国《民法总则》及《突发事件应对法》[2]的相关规定，当事人在疫情防控期间，因感染、疑似感染或密切接触新型冠状病毒隔离治疗无法主张权利，且处于诉讼时效的最后六个月内的，可以认定诉讼时效中止。自中止时效的原因消除之日起，诉讼时效再计六个月。国家人力资源与社会保障部办公厅也针对此次疫情下发了《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电〔2020〕5号），其中第3条明确规定：“因受疫情影响造成当事人不能在法定仲裁时效期间申请劳动人事争议仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。”

须注意的是，除权利人被隔离治疗外，假期延长、复工时间推迟是否将导致诉讼时效中止仍可能产生争议。尤其是在信息发达的当今社会，行使债权的方式除传统的线下催要，还有短信、电话、邮件、微信等方式，多数人民法院及仲裁机构亦支持网上立案，我们建议债权人在诉讼时效期间内尽可能通过其他方式积极主张自己的权利，并留存好主张权利的相关证据，确保债权能够得到法律保护。

（2）建设工程相关主体应尤其注意索赔时效

如果在疫情期间内，诉讼时效届满或即将届满的，而权利人不能及时提起诉讼或仲裁的，应当及时以其他形式行使权利，如通过书面形式向债务人提出履行要求，以避免诉讼时效届满。

在建设工程领域，需要特别注意的是工程索赔时效。建设工程施工合同索赔是指由于非索赔权利人的原因造成索赔权利人在施工过程中施工费用的增加或造成额外损失，索赔权利人基于施工合同、法律法规、交易惯例等要求补偿费用或赔偿损失的行为。工程索赔时效就是索赔权利人提出这种补偿费用或赔偿损失的时间限制。如《建设工程施工合同示范文本》（GF-2017-0201）通用条款部分第19条[索赔]即对发承包双方的索赔期限、程序作出了详尽的规定。但实践中，各界对于工程索赔时效的法律性质仍存在争议。部分观点认为工程索赔时效适用诉讼时效的有关规定，亦有部分观点认为工程索赔时效属于除斥期间。[3]因此，为避免因本次疫情的影响引起工程索赔纠纷，建设工程相关主体务必注意，一旦发生索赔事件，应在约定的索赔期限内、依照合同约定的索赔程序及时向对方提出索赔。

14.本次疫情期间，主张建设工程价款优先受偿权的期限是否中止、中断、延长？施工单位应采取何种措施及时行使优先受偿权？

（1）本次疫情期间，主张建设工程价款优先受偿权的期限不发生中止、中断、延长。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第22条规定，施工单位行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。根据《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示》的复函（[2007]执他字第11号）的规定，建设工程施工单位行使优先权的期限为六个月，且为不变期间，不存在中止、中断、延长的情形。因此建设工程优先受偿权的性质为法定优先权，该期间的性质属于除斥期间，不能中止、中断、延长。如最高人民法院在（2018）最高法民再84号民事判决中即持上述观点。

（2）承包人应采取何种措施及时行使优先受偿权？

首先要确定优先受偿权的起算时间点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，建设工程优先受偿权自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

对于受疫情影响而解除施工合同的情形，建议当事人及时协商结算事宜，确定工程款给付日期，并在六个月内提出行使建设工程优先受偿权。

其次是注意行使的方式。虽然建设工程价款优先受偿权是一种法定的权利，建设工程施工单位无需通过法定程序对此进行确认，但权利的享有与权利的行使是两个不同层面的问题，享有建设工程价款优先受偿权的当事人只有在法律规定的期限内行使该权利才能获得建设工程价款优先受偿，否则其权利便得不到保护。

综合《合同法》第二百八十六条、各地高院意见以及司法实践中的做法，施工单位可以通过以下三种方式行使优先受偿权：

（1）施工单位可以与发包人协议将该工程折价；

（2）申请人民法院将该工程依法拍卖；

（3）实践中还存在着通过起诉、申请仲裁方式明确主张优先受偿权。值得注意的是，多数法院不认可以发函形式向发包人主张优先受偿权的行使方式。

因此，施工单位应当尽可能以上述三种方式行使优先受偿权。对于受到交通管制等地区，可以通过网上立案、邮寄立案的方式进行起诉、仲裁，并注意保留相关证据，包括立案回执、邮寄凭证等。

对于确实不能立案的，建议施工单位积极发函与发包人协商以在规定期限内形成建设工程折抵工程价款的协议，并留存好往来信函及邮件，以作为积极协商折价的证据。

施工单位还可以根据《民事诉讼法》第83条的规定，在疫情导致的障碍结束后10日内，向有管辖权的法院申请优先受偿权行使期限的顺延申请。建议施工单位在疫情期间收集好因疫情导致耽误期限的证明文件，包括各级政府公开文件、管辖法院的通知公告等。特别注意的是，根据该条申请顺延的，目前还没有先例支持。因此建议施工单位在规定期限内积极行使优先受偿权。

15.本次疫情对采购合同履行的影响？

根据《合同法》第130条规定，承包人签订的采购合同是供方向承包人交付所购标的物，承包人支付价款的合同。

在采购合同中，本次新冠病毒肺炎疫情对承包人的影响主要是付款条件是否成就。在价款背靠背合同中，一旦施工合同的履行受到疫情影响，付款条件往往也会随之受到影响，承包人可以就此延期付款。而在非价款背靠背合同中，本次新冠病毒肺炎疫情对承包人的付款义务一般没有影响。

本次新冠病毒肺炎疫情对供方的影响主要集中在能否按约供货和材料价格能否调整上。对于供方能否按约供货，主要考虑疫情是否影响到供方履行供货义务，如政府采取的延期复工、交通管制等措施是否成为供方履行供货义务的障碍。如果供方能够举证证明其确因疫情导致无法按约履行供货义务，则可以通知承包人，要求以不可抗力免除迟延供货的违约责任。但如果因供方的原因导致供货期限延长才遇上本次疫情，则不能要求免责。对于供方在后续合同履行过程中能否要求调整价格，则需要考虑本次疫情是否构成情势变更，由于疫情对每份材料采购合同的影响不同，需要结合具体合同分析。需要提醒供方注意的是，虽然《合同法司法解释二》第26条规定了情势变更原则的适用规则，但考虑到司法实践中适用情势变更原则的谨慎态度，供方在援引情势变更原则调整材料价格时需慎之又慎。

16.本次疫情对租赁合同履行的影响？

与建设工程相关的租赁主要集中在机械设备、临时设施、临时用地等方面，出租方的主要义务是按约交付租赁标的物，承租方（承包人）的主要义务是按约支付租金。

与本次新冠病毒肺炎疫情对采购合同的影响类似的是承包人的付款义务能否顺延。这需要分析租赁合同中的租赁费支付条款，区分价款背靠背合同和非价款背靠背合同分别处理。与本次新冠病毒肺炎疫情对采购合同的影响所不同的是，在某些项目中，如果承包人严格按照合同约定履行支付租赁费的义务，对其明显不公平或无法实现合同目的的，承包人可以考虑援引情势变更原则请求变更或者解除合同。特别需要注意的是，如果因出租人原因导致租赁期限延长才遇上本次疫情，承包人无需支付该期间的租赁费。

对出租人而言，如果租赁合同已经生效，但尚未交付租赁标的物的合同，如果出租人能举证证明确因本次疫情影响导致其无法按约交付标的物或者其虽能交付标的物但承包人无法按约接收标的物的，出租人可以不可抗力为由主张免除延期交付标的物的责任；对已经交付标的物处于履行期的合同，本次疫情对其影响主要集中在部分需要有其维修保养租赁物的情形，这种情形的处理同尚未交付标的物的合同基本一致。

17.工程总承包人以本次疫情构成不可抗力为由请求免责需注意的问题

依据《民法总则》《合同法》关于不可抗力的规定，本次疫情属于法定不可抗力事件已为多数人所认可，尤其是全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟在新闻发布会上的发言时表示“当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”，这在法律适用层面起了一锤定音的效果。虽然本次疫情属于法定不可抗力事件，但这并不等于工程总承包人可以当然援引不可抗力条款免责，其还须符合法律规定和合同约定的免责条件。

从《合同法》第117条、第118条规定看，工程总承包人援引不可抗力条款免责，须符合如下要件：

（1）发生了不可抗力事件。本次疫情在法律性质上属于不可抗力，符合该要件。

（2）工程总承包合同客观上无法按约履行。虽有不可抗力事件，但该不可抗力事件不一定会导致合同客观上无法履行，如某些工程总承包合同按照原工作计划，在春节复工后的某段时间内并未安排施工工作，而主要处于设计阶段，对这类工程总承包合同，本次疫情就未必会导致其无法履行。因为本次疫情虽限制了人员流动、人员聚集等，但随着线上办公、互联网等的发展，相当部分的设计工作并不会因此而无法进行。再比如某些北方的工程项目，由于气候原因，项目原本就需要到3、4月份才能复工，对这类工程项目，本次疫情是否会导致其无法按约履行，还需要看疫情的发展情况确定。

（3）工程总承包合同客观上无法履行与不可抗力事件之间具有法律上的因果关系。工程总承包人必须结合个案举证证明合同无法履行与不可抗力之间的因果关系，各级政府关于防控疫情、延长春节假期、延期复工、交通管制等的各类文件，工程项目原计划的复工时间等。

（4）工程总承包人不存在迟延履行合同的事实，或者虽存在迟延履行，但即使正常履行合同也会遭遇不可抗力事件。工程总承包人需要证明其已严格按照约定履行了合同，或者虽存在延迟履行的事实，但即使其没有迟延履行，本次疫情仍然在合同的正常履行期限内。如按照工程总承包合同约定，工程的完工时间本就在本次疫情发生之后。

（5）工程总承包人及时通知了发包人，并在合理时间内提供了相应的证据。这里需要工程总承包人及时将工程项目因本次疫情无法按约履行的事实通知发包人，并提供相关证据。

（6）其他法律没有规定工程总承包人不能因不可抗力免责。工程总承包人无需对此进行举证，如果其他法律有相关规定，也需要由发包人进行抗辩。

如果工程总承包合同对不可抗力有更为严格的约定，则工程总承包人在援引不可抗力条款主张免责时，不仅需要符合法律规定，还需要符合合同关于不可抗力的相关约定。以《标准设计施工总承包招标文件（2012）》中的合同条款为例，其通用合同条款第21.2.1条规定：合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。第21.2.2条规定：如不可抗力持续发生，合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。根据上述条款规定，除需具备上述《合同法》第117条、第118条规定的构成要件外，工程总承包人还需：

（1）将不可抗力的通知送达监理人。

（2）书面说明本次疫情的详细情况，以及本次疫情影响合同履行的详细情况。

（3）向发包人和监理人提交中间报告，说明本次疫情持续情况及工程总承包合同无法按约履行的详细情况。

（4）本次疫情阻碍工程总承包合同履行的情况消失后28天内向发包人和监理人提交最终报告并附相关证据材料。当然，如果专用合同条款对此有不同约定的，按照专用条款约定处理。

综上，虽然本次疫情在法律性质上属于不可抗力，但工程总承包人在以此主张免责时仍需严格按照法律规定和合同约定的条件和程序进行。此外，免责的范围（部分免责还是全部免责）需要根据本次疫情对工程总承包合同影响的程度、时限等综合判断，而且，本次疫情的发生并不会免除工程总承包人此前不完全履行合同的违约责任。

18.工程总承包人能否以本次疫情构成不可抗力为由请求发包人补偿损失？

《合同法》仅对因不可抗力致使合同不能履行时，可根据不可抗力的影响部分或全部免责作出了规定，而对不可抗力造成的损失如何处理，并无明文规定。具体到工程总承包项目中，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第15条第2款规定：“建设单位承担的风险主要包括：⋯⋯（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。”第3款规定：“具体风险分担内容由双方在合同中约定。”《公路工程设计施工总承包管理办法》第13条规定：“项目法人和总承包单位应当在招标文件或者合同中约定总承包风险的合理分担。风险分担可以参照以下因素约定：项目法人承担的风险一般包括：⋯⋯（五）其他不可抗力所造成的工程费用的增加。”

根据上述规定，在工程总承包合同的履行过程中遇到不可抗力事件时，首先看合同对于不可抗力损失分担规则的约定。如《标准设计施工总承包招标文件（2012）》的合同条款、《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）的通用合同条款都对不可抗力造成的损失分担规则作出了明确规定。在采用这些合同的工程总承包项目中，工程总承包人若要向发包人索赔因本次疫情造成的损失，就必须先梳理合同专用条款关于不可抗力的约定，如果专用条款没有约定或者约定不明，按照合同通用条款的规定执行。如果合同中对不可抗力造成的损失分担没有约定或者约定不明时，可参照上述管理办法的规定，由发包人承担不可抗力所造成的增加的工程费用。对于不可抗力造成的其他损失，可按照工程总承包行业惯例和公平原则由双方协商进行分摊。

注释：
1.《民法总则》第194条：“在诉讼时效期间的最后六个月内，因下列障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止：（一）不可抗力；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权；（三）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；（四）权利人被义务人或者其他人控制；（五）其他导致权利人不能行使请求权的障碍。自中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届满。”
2.《突发事件应对法》第13条：“因采取突发事件应对措施，诉讼、行政复议、仲裁活动不能正常进行的，适用有关时效中止和程序中止的规定，但法律另有规定的除外”
3.参见毕雅娟：《建设工程施工合同索赔时效若干问题研究》，载《法制与经济》2016年第5期，第100页。