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守信如金, 为业载道

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金道原创 | 政府招商引资合同审查的常见问题及审查要点——基于区政府法律顾问服务的实证研究

作者:
钱雪慧 金道所高级合伙人
张亦晨 金道所实习律师

编者按:本文原文曾获第五届杭州律师论坛优秀奖,经作者授权,特刊于本号,以餮读者。

 

一、引 言

招商引资是地方政府发展社会经济的重要手段之一,是实现地区经济转型主要动力。实践中,招商引资合同问题频发,合同的签订及履行存在较大风险。同时,由于个别政府存在相关承诺、优惠政策无法落实的情形,政府还存在失信危机。政府招商引资类合同的审查,除注意普通合同的审查要点外,还应结合招商引资合同的特殊性谨慎对待。

 

二、政府招商引资合同中的常见问题

 

(一)意向文本亦或是框架协议?

招商引资合同的签订通常会经过意向书、框架协议、补充协议的过程。实践中,该类合同通常采用“框架协议”、“合作协议”等名称,但实际的法律效力却有所不同,即虽同为“框架协议”或“合作协议”,但约束力大小不同。

(二)缺乏合同原则、合同目的等掌舵性条款

政府招商引资类协议大多为比较笼统的约定,细节方面则“由补充协议另行约定”。在这种情况下,合同原则、合同目的等掌舵性条款则能发挥较大作用,其系双方后续合作及签署补充协议的前提和基础,亦可在条款解释发生争议时起到指导性作用。

(三)合同主体问题

合同主体是否适格直接影响合同的效力,招商引资类协议也不例外。而招商引资类合同因一方主体为政府而更具特殊性。

1. 在政府方面,签订合同的主体是否有对外签订合同的主体资格?是否有权限、有能力履行合同约定义务?合同签订主体是否为实际履行主体?若涉及需特定主体完成的义务,该如何?实践中,通常的情形是,一方政府作为牵头人进行招商引资,但项目的落实则由某部门或某行政机关具体实施。若落实部门或机关未经授权,合同不仅存在无效的风险,投资方的权益也无法保障。
2. 在相对人方面,投资方是否符合优惠政策的相关条件?是否具备履约能力?资信状况是否良好?上述问题若无法得到肯定的回答,合同后续的履行风险极大。

(四)权利义务条款

权利义务条款是合同最为重要的内容,不同类型合同的权利义务条款存在较大不同。在政府招商引资类合同中,普遍存在约定不够明确、不具备可操作性、缺乏后续处理规则等问题。在政府方面,主要的问题是所给予的优惠政策、承诺等是否符合法律相关规定,政府方是否有相应权限等。而合同相对人方面,主要的问题是相关义务缺乏可操作性及约束力。

(五)缺乏违约责任条款

在审查招商引资合同时,笔者发现,提交审查的合同普遍没有约定违约责任条款,或约定了违约责任,但约束力不足。

存在上述问题的可能原因是,起草方认为该合同仅为框架协议,没有必要过多的约定违约责任。当然,也可能是担心违约责任吓跑了投资方。但实际上,违约责任条款是合同的灵魂条款,大部分的框架协议已经有较为明确的权利义务约定,需要违约责任条款“保驾护航”。

(六)遗漏变更、解除条款

合同变更、解除条款也是合同的重要条款,但笔者实务中所接触到的招商引资合同中普遍没有此类条款。

(七)遗漏其它条款

实务中,发现提交审查的合同,还遗漏以下必备条款:

其一,保密条款。双方在协议以及后续履行中可能会涉及一些需要保密的信息,包括招商引资合同的签订初期,当事人也可能并不希望合同的协商过程被外界知晓。因此,需根据具体情况,约定保密条款,进行提前预防。

其二,保护声誉条款。招商引资合同的一方当事人为行政机关,故对行政机关声誉的保护也应予以重视。

其三,争议解决及费用负担条款。该条款是合同的必备条款,为避免后续履行争议,应对争议解决方式、管辖、争议解决费用(如律师费、调查取证费、公证费等)进行事先约定。

其四,送达条款。该条款主要是为明确争议发生后,相关文书的送达方式、送达地址等,避免后续产生通知、文书送达的举证责任。

 

三、政府招商引资合同审查要点及建议

 

基于上述实务中存在的问题,笔者根据实务经验,同时以政府合同审查相关规定为指导,总结了以下招商引资类合同审查要点:

(一)了解签订背景、政策依据

向当事人了解合同签订背景及签订目的,是政府法律顾问审查合同的第一步。合同是交易的载体,且限于文字表达的局限性,有时无法通过文字了解合同背后的真实交易及当事人的真实意图。而政府招商引资合同往往是一些大型项目,背后涉及的政策、纪要、当事人情况较为复杂,故而背景的了解更加重要。因此,应先对合同的背景、目的有一个全局的了解,再着手合同的审查,否则易出现较大的偏差。

(二)明确合同性质

一般来说,意向书、框架协议不同于正式协议,其约束力都较弱,原则上违反后承担的是缔约过失责任,而非违约责任。实践中,绝大部分的“框架协议”已然约定了相当多的约束力条款,更倾向于正式协议,只不过细节上仍需补充协议进行明确。意向书的约束则较“框架协议”更弱,为名副其实的“预约合同”。

(三)合同主体适格性

1. 政府方应有相应资格和权限

招商引资类协议通常涵盖内容较广,有时涉及多个政府职能部门,且协议中的约定权利义务也较为综合。政府领头签订,下属部门或其它机关实际实施的情况时有发生。故而,在审查时,应注意:政府方主体是否有签订合同、履行义务(尤其是给予优惠政策)的资格或权限。若签约主体与实际履行主体相分离,建议在合同中明确后续协议的签订主体、实际履约的主体等,并明确授权范围。
2. 相对方应具备履约能力

对于合同相对方,即投资方,其是否符合政策给予条件、是否具备履约能力关系到招商引资项目可行性、风险系数等。故应当对相对方进行详细的评估、判断,如是否符合优惠政策的条件,是否有相应的履约能力等。此外,还应注意投资方是否存在母公司的权利义务转由子公司、分公司承担等情形。

(四)权利义务条款

1. 政府方义务应合法合规

政府招商引资合同中,政府最主要的义务是履行承诺的优惠政策。政府方给予优惠政策是否有相应依据?合同中约定的优惠政策是否与政府文件中的优惠政策相冲突?给予优惠政策是否有相关程序要求?是否存在规避其它强制性规定的风险?上述要点是法律顾问的主要审查对象。

(1)尤其注意政府承诺、政策优惠条款。政府方所作承诺要有权限、有依据。且政府方给予优惠时,要符合相关法律法规,不能越权给予优惠,避免出现不公平情形。建议在相关条款中增加“在符合条件的前提下”等表述,避免被认定为“不公平操作”。

(2)注意程序上的合法合规性。仅单一的招商引资在程序上依照内部审核流程即可,但若涉及政府采购、国有资产处置、招投标等方面时,应符合相关规定。如协议约定采用“单一来源方式采购”,而《政府采购法》对政府采购项目的采购方式、采购程序及资金预算安排方面有特别要求和规定,故在签订该协议时即应当考虑本项目是否适用相关规定,是否已经履行合法程序。又如招商引资涉及应依法招投标的建设项目,可约定相对方积极参与投标,如投资方中标,双方按招标文件签订补充协议。

(3)政府为相对方提供“支持”、“协助”的,表述上应尽量宽泛,避免成为对政府有约束力的义务。

2. 投资方义务应可量化、具备可操作性

在相对方义务的审查中,尤其注意以下几个方面:

(1)量化企业的注册资本、税收收入要求。如出资条款中,建议政府方在合同中订明具体的出资时间与违约责任,同时在验资环节上严格把关。
(2) 量化企业应达到的合作目标,如可以增加每年度的合作项目数量、税务指标等,或对于新设企业的数量、投资金额、扶持方式等采取列举方式,作为协议附件以供后续参照执行。

(五)违约责任条款

前文已述,违约责任条款是合同的灵魂条款,招商引资类合同也不例外。审查时,除了注意常见的违约条款外,还应根据招商引资合同的特点,设置一些针对性条款。

1. 针对性违约责任条款

招商引资合同中,通常会约定投资方投资规模、业绩承诺、注册地限制等义务。相应的,就应当对投资方未达到上述约定设置违约责任条款,如“不再享受地方政府相关扶持政策”、“退还已享受的补贴”、“支付一定比例违约金”等。

2. 约定违约金及损害赔偿的计算方法

合同审查中经常发生这样的情形,条款仅约定了“承担违约责任”或“赔偿损失”,但未对损失的类型(是否包含间接损失)、损害赔偿的计算方法等进行约定,导致实际出现争议时受损方难以对损失进行举证,无法拿到应有的赔偿。因此,建议在合同中明确约定违约金与损失额的计算方法。

3. 政府免责条款

从政府角度而言,政府进行招商引资是以相关政策为前提,故建议在合同中明确政策变化可能造成的影响,并约定政策变化的政府免责条款,同时对“政策”的范围进行明确。

(六)变更、解除条款

变更、解除条款是合同的基本条款,虽然招商引资合同大多为框架性合同,但笔者仍建议在招商引资合同中约定变更、解除条款,具体理由前文已述。在审查此类条款时,除遵照普通合同的审查要点外,笔者还有以下建议:

1. 给予一定宽限期
政府招商引资通常是以相关优惠政策吸引投资方,来发展当地经济。招商引资往往是比较大型的项目,涉及土地、税收等各方面,政府及投资方都需要做大量准备工作。因此,贸然解除一个招商引资合同是不适宜的,建议适时、适当给予对方一定宽限期,以期互利共赢。当然,若投资方明显无法履行相关义务或存在骗取补助等不诚信行为,也无须容忍,由此造成的的损失由投资方自行承担。

2. 政府因政策变化的单方变更、解除权
招商引资与政策息息相关,某些政策性的调整及产业方向的调整都将导致招商引资优惠等的变化、取消。故须在合同中明确约定此种情形下,政府方享有变更、解除、不予赔偿的权利,但政府应视情况给予一定补偿。

(七)“标配”条款

1. 保密条款

(1)如此类合同可能存在重大商业秘密或其他需要保密信息的,应约定保密条款,注意保密义务的履行。同时也应当注意避免对方利用此合同进行其他与本次合作目的无关或非正当的用途。此外,应当约定保密期限,如合同或解除后的2年内。当然,若某些特定项目,如涉及采购、国资处理等必须公开方式进行的,则不能约定上述保密条款,否则将违反公开透明、公平竞争原则,有无效的风险。

2.声誉保护条款

前文已述,因招商引资合同的一方主体为政府,故有必要对保护声誉条款进行约定。如“双方在履行本协议过程中,应自觉维护对方声誉,不得损害对方的形象和声誉”等。

3. 争议解决条款

争议解决条款是合同的必备条款,但由于招商引资类合同所涉主体有可能为外国法人或个人,因此,在约定管辖和法律适用上应当特别注意。

(1)建议排除仲裁约定,约定由主要合同履行地、合同签订地、不动产所在地等连接点在杭州市辖区内的法院管辖。
(2)建议明确适用中华人民共和国法律。
(3)建议增加纠纷处理费用承担的约定。如:“因乙方违约导致诉讼的,乙方应承担甲方为此所支付的诉讼费、律师费、鉴定费、评估费、执行费等一切为主张权利所支付的费用。”

4.送达条款

送达条款有利于解决合同履行及发生纠纷时的有效快速送达问题。如可进行以下约定:“各方确认本协议记载的地址即其接受函件的地址,并自愿承担因此发生的全部责任。如有地址变更,须在变更之日起3个工作日内书面通知对方,且该地址自变更通知到对方之日起生效。否则发生约定地址的文件自发出之日起3日视为送达,未通知的一方承担不利后果。”

 

四、完善政府类似合同管理的建议

 

在提供法律顾问服务的过程中,笔者发现,在后期提交审查合同中,可明显看出部分条款吸收自律师团队的审查意见。为此,笔者对完善政府类似合同管理提出以下建议:

(一)建立示范文本制度

为规范招商引资工作,加强政府工作的合法合规性,部分地方政府建立了招商引资合同示范文本制度,但目前杭州并没有类似的示范文本,招商引资合同的签订基本凭借当事人及律师的经验。为保障政府行为的合法合规性,同时也为避免重大法律风险,完善政府合同签订、履行程序,笔者建议在杭州市甚至浙江省范围内,制定招商引资合同示范文本制度,以保障招商引资类合同的履行。

(二)建立招资引资合同管理机制

合同管理机制能有效防止法律风险,使政府行为更加合法合规。笔者建议政府在招商引资过程中建立合同管理机制,成立专门合同审查小组,对招商引资合同进行监督审查。

(三)出台优惠政策兑现规则

为建设诚信政府,笔者建议,政府出台相关优惠兑现规则,明确优惠政策兑现的办理流程、所需资料、兑现期限等,严格落实政府优惠政策及相关承诺,打造诚信政府。