编者按：在当前我国的建筑业市场中，存在大量转包、违法分包的行为，转包、违法分包人往往通过该行为向实际施工人收取高额的管理费以赚取差价获利。在此种情况下，建设工程转包、违法分包合同被确认无效后，对于管理费如何处理，最高人民法院基于不同的价值考虑，产生了不同的裁判标准。在金道所权益合伙人韩立斌律师的指导下，笔者特意整理了一些与之相关的典型司法案例，通过对裁判观点的梳理和分析，总结归纳出建设工程转包、违法分包合同无效后管理费的处理规则，并在第46期助理内训上交流分享。

作者：
童佳琦
浙江金道律师事务所律师
韩立斌 指导老师
浙江金道律师事务所权益合伙人

一、案情简介

某公司有一个厂房建设项目（简称：发包人A），其通过招投标方式将该工程发包给了某建设集团，某建设集团中标并承包案涉厂房建设项目（简称：总承包人B）后并未直接组织施工，而是将案涉工程肢解为多个分部分项工程再向下分包，并从中赚取差价（管理费）。某包工头王某，为个人（简称：实际施工人C），从总承包人B处分包钢结构分部分项工程，后案涉工程竣工验收并完成结算，总承包人B拖欠工程款，引发诉讼。

该案中，产生管理费争议的原因在于总承包人B与实际施工人C签订的《内部承包协议》中的工程价款结算条款约定为：1. 工程造价暂估1000万元；2. 合同价款结算参照总承包合同执行；3. 乙方上交甲方总包管理服务费按结算造价的15%计取。

从以上工程款结算约定中可以看出，总承包人B的目的非常明确，其就是要通过违法分包的方式向实际施工人收取15%的管理费，从中赚取差价。那么这笔管理费应当如何处理呢？

另外案涉《内部承包协议》因总承包人B违法分包的行为以及实际施工人C为个人无施工资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：《解释》）第一条第二项应当认定该合同无效。又依据《解释》第三条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。可以得出：建设工程转包、分包合同无效，但结算条款其实是有效的，在实践中，法院一般也都会参照合同双方对于工程价款的结算条款的约定来对工程款进行相应的判决，那么是否以此就可以得出《内部承包协议》中的工程款结算条款有效，实际施工人应当据此将管理费支付给总承包人呢？

针对以上两个问题，本文将通过法律分析、案例分析等方式进行总结论证。

二、管理费的定义

建设工程领域的管理费，是指建设单位从项目筹建开始至工程竣工验收合格或交付使用为止发生的项目建设管理费用。这是广义的建设工程领域的管理费的定义，本文中所称管理费仅限定在转包与违法分包合同中。

三、法律依据分析

1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

2. 《中华人民共和国合同法》第五十八条 合同无效或被撤销的法律后果 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

3. 《中华人民共和国建筑法》第六十七条 承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

结合以上几个法律规定，对于建设工程转包、违法分包合同无效后管理费的处理其实并没有明确具体的规定。因此最高人民法院和其他各地法院基于不同的价值考虑，产生了不同的裁判标准，值得探究。

四、案例分析

（一） 管理费全额返还给实际施工人

最高人民法院（2014）民抗字第10号案件中，最高人民检察院提起抗诉，理由为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”《建筑法》第六十七条第一款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。” 收缴或者没收非法转包、违法分包的非法所得，充分体现了法律对非法转包、违法分包行为的否定性评价，立法目的在于规范建筑业市场，保证建筑工程质量，进而保证人民群众生命、财产安全。具体到本案，十六化建公司依据无效的《设备租赁合同书》取得的105万元管理费，系违法分包所得，是典型的非法所得，无论是判归十六化建公司还是返还胡某，都没有法律依据，应当予以收缴。

最高人民法院审理认为：根据《解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”上述司法解释通过对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。最高人民法院根据本案实际情况，判决十六化建公司全额返还已收取的管理费。

上述案件中，最高人民法院在认定建设工程合同无效后，依据《解释》第四条对定，将非法转包人已经取得的管理费，认定为“非法所得”。但是对该“非法所得”最高人民法院没有采取收缴的方式，而是根据案件实际情况，以公平公正原则为基础，以平衡各方利益为标准，做出了符合“个案平衡精神”的合理判决。

（二） 法院酌定管理费支付比例

1. 最高人民法院（2014）民申字第1277号案件中，最高人民法院审理认为：

本案中所涉及《工程施工合同》因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中约定腾达公司转包后可向实际施工人姚汉昭、姚汉林收取施工管理费的条款亦无效，故腾达公司根据合同中约定请求姚汉昭、姚汉林支付管理费用，不予支持。腾达公司在施工过程中派出了工作人员参与管理和协调，原审判决酌情确定姚汉昭、姚汉林向腾达公司支付施工管理费55．6241万元，并无不当。

2. 最高人民法院（2014）民申字第861号案件中，最高人民法院审理认为：

2009年12月30日《工程施工承包协议》约定：乙方（余松坚、黄泽喜）按工程实际结算总价的22%扣缴甲方（中太公司）的工程管理费、税金。如前所述，2009年12月30日《工程施工承包协议》性质为转包合同，应认定为无效，中太公司与余松坚、黄泽喜对合同无效均有过错。此笔管理费、税金的法律性质主要是转包诉争工程渔利费用，属违法所得，不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款；尽管此约定是当事人真实意思表示，但合同被认定为无效后，如何分配此笔费用属审判权即自由裁量权调整范畴；一、二审判决根据案件实际情况决定各半分配并无不当。中太公司再审主张按照无效合同约定收取此款，法律依据不足，本院不予支持。

上述案件中，最高人民法院在确认建设工程合同无效后，根据无效合同的处理原则，认定合同中的管理费条款亦无效。但是上述案件中，法院认定违法分包人或非法转包人实际上进行了施工管理和组织工作，依据民法中的公平原则、过错承担原则以及合同履行情况酌定实际施工人管理费支付比例。

（三） 管理费应当依据合同约定支付给总承包人

最高人民法院在（2015）民申字第3185号判决书中阐述：关于曾俊辉依据《工程承包协议》约定提取管理费是否符合法律规定的问题：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定,曾俊辉和杨云九签订的《工程承包协议》虽然应当认定无效，但案涉工程竣工后验收合格，故应参照合同约定计算工程价款。而本案双方当事人在《工程承包协议》已明确约定曾俊辉收取工程总价11%的管理费，同时约定曾俊辉派驻至少2名管理人员负责与业主的协调、工程进度、质量、安全的监督管理，该管理费的约定条款亦不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，故杨云九关于其不应支付管理费的再审申请理由不能成立。

通过上述案例可以看出在最高人民法院作出的几个案例中对于管理费的处理结果是不尽相同的，在各地法院的判决中对此更是非常有争议，法院的自由裁量权也很大。因此，目前对于管理费的处理是没有一个主流的，可以直接使用的裁判规则的。产生这种差异的原因在于：各地法院对于转包、违法分包合同中管理费是否属于工程款这一问题的认定存在分歧。

如前文中最高人民法院（2014）民申字第861号案件中，最高人民法院在“本院认为……二、认定中太公司按结算价11%收取税金、管理费是否有法律依据。”部分，明确写到“此笔管理费、税金的法律性质主要是转包诉争工程渔利费用，属违法所得，不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款”。即最高人民法院认定，在转包、违法分包合同中，若转包人、违法分包人的主要目的是通过转包、违法分包工程，赚取管理费差价，则此种情况下合同中的约定的管理费不属于工程款，不应当适用《解释》第二条的规定结算。而在最高人民法院在（2015）民申字第3185号判决书中最高人民法院对于管理费的则明确认定为属于工程价款的一部分，应当适用《解释》第二条的规定进行结算。

笔者认为：管理费适宜认定为：“违法所得”。以前文中所举的案例为例，该案中，总承包人B在承包了案涉工程后并未打算实际施工，而是直接将工程肢解再向下分包，其并未从事任何施工工作，甚至其公司内部连一个施工队都没有，其主观目的系通过转包、违法分包工程，赚取管理费差价。即使总承包人B客观上履行了部分管理义务，但是管理费标准明显约定过高，在签订合同之处，虽支付管理费的合意系双方的真实意思表达，但双方均明知，该管理费系总承包人B的差价利润，而非实际施工人为总承包人B的管理工作所支付的劳务费。此时如果将管理费认定为工程价款的一部分，显然不符合当事人签订合同之初的本意，也有违我国民法中的公平原则与诚实信用原则。

转包、违法分包合同中
五、管理费的处理方案

除上述列举的案例，实践中对于管理费处理的问题还是比较有争议的。总体来看以法律为基础，结合最高人民法院的审判精神，笔者提出如下处理方案，仅供参考：

第一，对于已经收取的管理费。建设工程合同被确认无效后，合同自始无效，双方基于该合同取得的财产，应当予以返还。即违法分包人、非法转包人基于无效合同已经收取的管理费，应当返还实际施工人。对于尚未收取的管理费。合同被确认无效后，合同中尚未履行的义务无需再履行。即违法分包人、非法转包人基于无效合同尚未收取的管理费，实际施工人无需再缴纳。

第二，同时兼顾公平原则，如果违法分包人、非法转包人实际履行了管理义务，则实际施工人应当支付违法分包人、非法转包人与其实际履行管理义务对应的劳务费用，具体数额可由人民法院根据案件实际情况酌定