编者按：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》已于2019年4月22日由最高人民法院审判委员会第1766次会议通过，其中第一、二两条对股东代表诉讼制度适用法律问题作出了更细致的规定。在第43期助理内训上，吴冰鑫对此进行整理，并围绕对该法条的理解进行学习分享，而后成文。

作者：
吴冰鑫
浙江金道律师事务所实习律师

1《公司法解释（五）》第一、二条解析

《公司法司法解释（五）》第一条：关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。

公司没有提起诉讼的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。

【法条解析】司法解释第一条规定了关联交易的内部赔偿责任，将促使上市公司不仅关注关联交易的程序合法性，还会更加关注关联交易定价的公允性，也将提高中小股东参与股东大会审议关联交易的积极性。

关于关联交易的内部赔偿责任问题，司法解释中明确规定了关联交易损害公司利益的，履行法定程序不能豁免关联交易赔偿责任。实践中，人民法院审理公司关联交易损害责任纠纷案件时，相关行为人往往会以其行为已经履行了合法程序而进行抗辩，最主要的是经过了公司股东会或董事会决议批准，且行为人按照规定回避表决等。但是，关联交易的核心是公平，司法解释强调的是尽管交易已经履行了相应的程序，但如果违反公平原则，损害公司利益，公司依然可以主张行为人承担损害赔偿责任。

本条相比于前法的最大突破，在于确立了对关联交易的程序性审查和实质性审查并行，但实质性审查重于程序性审查的基本原则：关联交易实施前必然应当经过必要正当的信息披露程序或内部审议程序，但即使关联交易通过了程序性审查，如果其实质上损害了公司的利益，被告方仍应当承担相应的赔偿责任。这表明了人民法院在关联交易的损害赔偿责任问题上追求实质公平的价值取向，更体现出对公司意思自治施予外部约束的决心。

此外，鉴于公司受实际控制人、控股股东或董监高所控制，当实际控制或操纵公司的关联方与公司间发生关联交易，即使该关联交易实质上损害了公司的利益，公司通常也会怠于主张权利，很难依靠公司通过诉讼方式要求该关联方承担损害赔偿责任。因此《公司法解释（五）》第一条第二款也明确规定，在关联交易损害公司利益而公司没有提起诉讼的情况下，符合《公司法》第一百五十一条第一款规定的股东可以依法向人民法院提起股东代表诉讼，这一规定为中小股东在关联交易损害公司利益的情况下，通过股东代表诉讼维护公司及自身利益提供了明确的法律依据。

《公司法解释（五）》第二条：关联交易合同存在无效或者可撤销情形，公司没有起诉合同相对方的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。

【法条解析】本条扩展了股东代表诉讼的适用范围，将其扩大到关联交易合同的确认无效和撤销纠纷中。目前我国法律体系下，公司作为合同一方，如果合同存在无效或者显失公平等可撤销情形，可以根据相关规定直接请求确认合同无效或撤销该合同。但是关联交易合同不同于一般的合同，是关联人通过关联关系促成的交易，而关联人往往控制公司或者对公司决策产生重大影响，即使合同存在无效或者可撤销的情形，公司本身也很难主动提出请求。故在关联交易中，有必要给股东相应救济的权利。在公司不撤销该交易的情形下，符合条件的股东可根据法律规定提起股东代表诉讼，来维护公司利益，进而维护股东自身利益。

在《公司法解释（五）》颁布前，公司股东可以根据《公司法》第二十一条、第二十二条的规定提起股东代表诉讼，要求侵害公司利益的董事、高管等承担侵权责任或者提起公司决议撤销之诉由于，但通常理解股东代表诉讼限于侵权之诉，而对于关联交易合同，由于公司股东并非合同当事一方，多数法院认为股东无权请求确认关联交易合同无效或撤销该合同。《公司法解释（五）》第二条，给予了股东在关联交易中必要的救济权利，在公司不撤销该交易的情形下，符合条件的股东可根据法律规定提起股东代表诉讼，来维护公司利益，进而维护股东自身利益。

2 法律适用分析

首先，本次《公司法解释（五）》并未统一关联交易是否公允的判断标准。目前，我国法律对关联交易“实质公平”的相关规定散见于《公司法》、会计准则、上市公司有关规定等，如中国证监会颁布的《上市公司治理准则》第十二条规定：“上市公司与关联人之间的关联交易应签订书面协议，协议的签订应遵循平等、自愿、等价有偿的原则，协议内容应明确具体”。第十三条规定：“关联交易活动应遵循商业原则，关联交易价格原则上应不偏离市场上独立第三方的价格或收费标准。”在已有判例中，法院判断关联交易是否公平的主要因素包括关联交易合同的内容、交易价格是否为恶意低价等，以此认定关联交易是否损害公司利益。

在“武穴市迅达医化有限公司、湖北迅达药业股份有限公司公司关联交易损害责任纠纷”中，最高院认为：“武穴迅达医化公司与湖北迅达药业公司之间构成关联交易，李亮在担任湖北迅达药业公司董事长助理、总经理，同时负责武穴迅达医化公司的销售工作期间，采用由南京威斯康国际贸易有限公司作为中间商进行无货无实物交易的方式，共出售武穴迅达医化公司生产的货物86吨，即2010年9月27日至2011年4月14日销售INT产品46吨，出厂价格为人民币720元/千克；2011年5月23日至2011年9月23日销售N-单甲基哌啶产品40吨，出厂价格为人民币500元/千克。因国内无同类产品生产商，是否存在恶意低价出售及产品价格合理性的认定可参考交易先后的出厂价格、材料成本以及终端采购价格等因素进行综合判断。”随后经过对比，关联交易期间，在终端采购价格没有发生大幅波动的情况下，武穴市迅达医化有限公司出售给湖北迅达药业股份有限公司的产品价格明显低于关联交易期间前后，被告方未能提供足以证明该低价合理的证据，最终法院裁定该案件再审。

其次，关于关联交易纠纷中的举证责任。根据“谁主张谁举证”的原则，对于关联交易条件或对价的不合理或非公允，应由公司或提起股东代表诉讼的股东进行举证。由于没有固定的判断标准，公司或股东可以从多个角度收集证据，如当期就同等标的物与其他第三方交易的价格或评估机构提供评估标准等。但关联交易是否公平不仅仅是关联交易价格是否公允的问题，其他的交易条件也会产生影响，假如关联交易的结果并不给公司造成直接经济损失，但会导致公司丧失了部分商业机会，关联方也应就给公司造成的损害当承担损害赔偿责任。值得注意的是，在股东通过代表诉讼维护公司权益的情形下，由于公司可能仍然处于实施关联交易的控股股东、实际控制人或董监高控制之下，其他股东尤其是中小股东，通常无法掌握关联交易详尽完整的证据材料，此时举证责任相对较重。对此可以考虑通过行使股东知情权，收集一定的基础证据。

最后，对于股东代表诉讼的适用，需要注意的是，其前提条件为公司有权诉讼机关拒绝提起诉讼、或收到股东申请后三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害。因此，在提起股东代表诉讼之前，针对董事、高级管理人员的，股东应当先向公司监事会或不设监事会的监事提起书面申请；针对监事的诉讼，股东应当先向公司董事会或不设董事会的执行董事提起书面申请。

3 实务中的难点问题

（1）公司利益与股东利益的区分

公司利益与股东利益难以区分，主要在于股东利益这一概念的价值评判。根据《公司法》第21条及《公司法司法解释五》之规定，小股东仅能以关联交易损害公司利益为由提起股东代表诉讼，而不能以损害自身利益为由提起诉讼。但是，在当前司法实践中，诸多小股东就关联交易提起诉讼名义上系为公司利益，但是实质上是为了维护自身的权益，法院在判定关联交易损害何种利益上存在较大矛盾。

（2）非公允性关联交易中公司利益是否受损的界定

衡量公司利益是否受损，是一个在法律判断上相对容易，而在商业判断上较为困难的问题。直接以交易价格作为参数过于武断，忽视了诸如商业机会、客户运营等诸多因素。然而法律本身的属性就带有明确性和标准化的要求，因此在本次《公司法解释（五）》当中，未对该问题进行明确，或许是受制于立法技术水平。但亦有可能，是为达到切实维护营商环境之目的，故而优先保证法官的自由裁量权。

（3）股东代表诉讼败诉责任的承担及“一事不再理”原则的适用

对于股东代表诉讼败诉之后责任是否由公司负担这一问题，存在两种观点。

一种观点认为，败诉后果由公司负担不妥。理由为这样规定导致股东可以不负责任地对公司负责人或者公司外的人提起诉讼。股东代表诉讼，从制度上讲，是补充性质的诉讼，即在公司利益受损，所有能代表公司提起诉讼的人均不愿意提起诉讼的情形下，由股东提起的诉讼。这里的“不愿意”，既有董事、监事等人损公司利益而自肥，自然不愿意的情形；也有董事、监事等人认为公司利益没有受损，不能提起诉讼的情形。在此情形下，股东要提起代表诉讼，势必要十分慎重，要在确保是在公司利益受损的情况下，才能提起诉讼。如果过分放开，形成股东滥诉，后果会十分严重。故从制度上，股东败诉不应由公司承担责任。

另一种观点认为，股东代表诉讼的败诉结果，应由公司承担。理由为股东实质是基于公司利益、为阻止损害公司利益的行为提起诉讼，股东仅为名义原告，公司是实质意义上的原告，因此，股东代表诉讼的败诉结果也应归属于公司，这是立法通例。由于股东滥诉会导致公司权利受损，股东权利间接受损，故股东提起股东代表诉讼自会谨慎。公司参与此类诉讼、也可依法维护自身权利，防止遭受损害。如果确属股东滥用权利提起该诉讼，公司可在承担败诉后果后对股东提起损害赔偿诉讼。

关于败诉情形下，原告股东是否一概对公司承担赔偿责任，同样存在争议。第一种观点认为，只有在原告股东为恶意诉讼的情形下，才应对公司承担赔偿责任。股东败诉时，非有恶意，对公司不负损害赔偿责任。第二种观点认为，股东对公司承担赔偿责任并不以主观上是否具有恶意为限。第三种观点认为，股东对股东代表诉讼败诉致公司损失具有恶意或者重大过失的，应承担赔偿责任。

由此引发的另一个争议点，即“一事不再理”原则是否能适用于股东代表诉讼。此前最高法院已经明确了“案涉股东代表诉讼不应受合同仲裁条款的约束”这一规则，表明了股东虽因公司事务提起诉讼却不受公司与第三人之间合同仲裁条款效力约束的立场。但并没有明确同样具有提起股东代表诉讼主体资格的股东能否在不接受前一股东代表诉讼结果的清形下再次提起股东代表诉讼。从节约审判资源、促进办案效率的角度来说，“一事不再理”原则当然同样适用于股东代表诉讼，然而司法实务中不同股东作为原告提起代表诉讼因其积极性、主观期待、选择律师办案水平等条件的不同，导致的案件结果可能差距甚大，其他股东基于公司利益表示不能接受也在情理之中。如何兼顾审判效率和公司股东利益，亦是值得探讨的问题。