编者按：2019年4月，金道所管理合伙人王潭海律师以及律师陈家欣办结了一起因对赌条款引发争议的诉讼案件。因该案涉及对赌条款效力、对赌条件是否成就、补偿计算方式等方面的问题，在应诉过程中，办案律师对人民法院关于对赌条款的裁判观点进行了整理，并在结案后就对赌条款的效力问题在第40期助理内训上进行了分享。

作者：
陈家欣
浙江金道律师事务所律师
一 人民法院的一般观点
2009年的苏州工业园区海富投资有限公司诉甘肃众星锌业有限公司、香港迪亚有限公司、陆波增资纠纷案号称“中国对赌第一案”。这个案件经历了三级人民法院审理，并且三级法院裁判观点存在较大差异。

一审法院兰州市中级人民法院认为，对赌协议约定违反关于利润分配的《公司法》规定及公司章程约定，判决驳回原告的全部诉讼请求。

二审法院甘肃省高级人民法院认为案涉协议“名为联营，实为借贷”，约定无效，但列为资本公积金的溢价款性质为借款，应予返还，判决由股东及目标公司共同承担还款责任。

2012年11月，最高人民法院经再审程序，认定案涉合同约定系当事人意思自治体现，原股东的补偿承诺有效，但目标公司的补偿承诺使投资人可以取得相对固定的收益，脱离了目标公司实际经营业绩，因损害公司及其他股东、债权人利益而无效。至此，“对赌第一案”尘埃落定。

笔者代理的对赌案件中，人民法院在判决书说理部分特意写明：“本案中，对赌协议双方是投资方与目标公司的股东，该约定不违反公司法及公司章程的相关规定。”这表明在“对赌第一案”之后，对赌主体是人民法院认定对赌条款效力的重要考虑因素之一。根据最高人民法院的裁判观点，我们可以得出第一个结论：

投资者与原股东达成的对赌条款一般有效。但投资者与目标公司达成对赌条款需要慎重，人民法院有可能认定因违反《公司法》规定或公司章程约定而无效。[1] 二 仲裁机构的不同观点
中国国际经济贸易仲裁委员会受理的陈桂生等与北京安言信科投资有限公司仲裁一案中，贸仲委认为，目标公司对投资者承担现金补偿责任的对赌约定有效。[2]

一般来说，仲裁案件的裁决结果不予公开，但由于该案目标公司股东及目标公司对裁决结果不服，向北京市第二中级人民法院提起诉讼要求撤销仲裁裁决，我们才得以了解案件的部分情况[3]。

在申请撤销仲裁裁决案件中，北京市第二中级人民法院以不属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的应予以撤销仲裁裁决的情形为由，驳回了两原告的诉讼请求，因此，人民法院并未对该案包括对赌条款效力在内的实体问题进行审理。至此，我们可以得出第二个结论：

国内已有仲裁机构认定约定由目标公司进行现金补偿的协议有效，且人民法院一般不会轻易撤销生效仲裁裁决。
三 涉及国有资产的对赌条款效力
（一）国有企业与非国有企业间对赌

在国有企业与非国有企业的对赌案件中，国华实业有限公司（以下简称“国华公司”）与西安向阳航天工业总公司（以下简称“向阳公司”）股权转让纠纷一案[4]较有代表性。该案经过两级人民法院审理，一审法院认为，向阳公司是国有单位，其持有的目标公司股权为国有资产，未经审批处置股权的行为损害社会公共利益，因此认定股权回购条款无效。

二审法院经审理认为，一审法院认定协议因损害社会公共利益无效不当，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第九条之规定，由于股权回购行为未履行相应的报批手续，涉案股权转让协议中的股权回购条款尚未生效。

（二）国有企业与国有企业间的对赌

在国有企业与国有企业间的对赌案件中，联大集团有限公司与安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷案较有代表性。[5]一审法院认为，该案系两个国有企业之间转让股权，不会产生国有资产流失的后果，未经审批不会损害国家利益或社会公共利益，故是否经过有关机关批准不影响该协议的效力。

二审法院进一步指出，虽然根据《国有资产评估管理办法》第三条规定，国有资产占有单位在资产拍卖、转让等五种情形下，应当进行评估，但该内容并非效力性强制性规定。另外，虽然《国有资产评估管理办法实施细则》第十条规定，对于应当进行资产评估的情形没有进行评估或者没有按照《办法》及本细则的规定立项、确认、该经济行为无效。但该细则属于部门规章，不是法律、行政法规，不能直接否定协议效力。

至此，我们可以得出第三个结论：

对于国有企业与非国有企业的对赌，人民法院倾向于认定在经审批前，协议尚未生效，但不会简单以损害社会公共利益为由认定无效。

对国有企业与国有企业的对赌，是否经过有关机关批准一般不影响该协议效力。
四 目标公司担保股权回购的效力
强静延与曹务波、山东瀚霖生物技术有限公司股权转让纠纷再审一案[6]代表了最高人民法院对目标公司担保股权回购效力的裁判观点。二审法院认为，由目标公司对股权回购款提供担保，实质上使得不论目标公司业绩如何，投资人均可获得收益，该约定悖离了《公司法》法理精神，使投资人将公司经营风险转嫁给了公司及其他债权人，故该约定无效。

该案后由最高人民法院再审。最高人民法院再审认为：1.合同无效的判定应严格遵循法定主义，法律未明确规定的不能当然认定为无效。2.投资人已对公司提供担保经过股东会决议尽到审慎注意及形式审查义务，且投资全部用于公司经营发展，目标公司的全体股东也因此受益。《公司法》第十六条的立法目的，是为了防止公司大股东滥用控制地位，出于个人需要或为其个人债务，利用公司提供担保，损害公司及公司中小股东权益。最高人民法院最终认定目标公司为股权回购担保有效。由此，我们可以得出第四个结论：

对于对赌协议等新类型合同，法律未明确规定的不能当然认定为无效。确定目标公司担保股权回购效力的案件，要考察担保是否符合《公司法》规定的正当程序，并评价担保行为能否使公司及公司股东受益。
五 对赌条款被认定无效的法律后果
在天津硅谷天堂合盈股权投资基金合伙企业与曹务波、山东瀚霖生物技术有限公司合伙协议纠纷案件[7]中，同样约定了投资人与目标公司间的对赌协议。一审法院认定，由于违反《公司法》第三十六条、第三十八条关于资本维持原则的规定，以及《公司法》第七十五条关于公司回购股权的规定，认定投资人与目标公司达成的对赌协议无效。

另一方面，该案中投资人系以增资方式进入公司，人民法院认定在投资人增资进入后，公司资本公积增加的部分，目标公司应当承担共同还款责任。由此，我们可以得出第五个结论：

对赌条款无效并不必然豁免目标公司的责任。对于以增资方式进入公司的，在股权回购时，目标公司应就投资人增资进入后资本公积增加的部分承担共同还款责任。

从以上案例我们可以看出，人民法院在认定对赌协议等新类型合同的效力时，不会仅仅因为法律没有规定就认定合同无效。正如最高人民法院王东敏法官在《如何认定对赌协议的效力》一文中指出的：“只要不违反《公司法》及其他法律的强制性规定，均是公司内部股东的意思自治，是当事人对不可预测的商业风险作出的自愿的合理分担，人民法院在司法角度上不予干预比较妥当。”

[1] 2019年6月3日，中国裁判文书网公布了江苏省高级人民法院对江苏华工创业投资有限公司与扬州锻压机床股份有限公司、潘云虎等请求公司收购股份纠纷再审一案的审理结果（案号为[2019]苏民再62号），江苏高院判决目标公司履行回购义务，原股东对目标公司的回购义务承担连带清偿责任。考虑到这一判决仍存争议，从稳妥角度出发，暂不对助理内训时观点进行修正。但这一案例为对赌条款的设计及对赌案件的处理提供了新思路，我们将持续关注人民法院裁判观点变化情况。
[2]案号为[2014]中国贸仲京裁字第779号，裁决由中国国际经济贸易仲裁委员会作出。
[3] 案号为[2015]二中民特字第14号，审理法院为北京市第二中级人民法院。
[4] 一审案号为[2012]常商外初字第13号，审理法院为江苏省常州市中级人民法院；二审案号为[2013]苏商外终字第34号，审理法院为江苏省高级人民法院。
[5] 一审案号为[2010]苏商初字第2号，审理法院为江苏省高级人民法院；二审案号为[2013]民二终字第33号，审理法院为最高人民法院。
[6] 二审案号为[2015]川民终字第445号，审理法院为四川省高级人民法院；再审案号为[2016]最高法民再128号，审理法院为最高人民法院。
[7] 案号为[2014]鲁商初字第25号，审理法院为山东省高级人民法院。