论非法集资刑事案件中担保合同的效力及权益保护
【内容摘要】：非法集资刑事案件作为司法疑难案件，在刑事诉讼程序应当强化对“非法占有目的”这一主观要件的认定与排除，在司法处理上应当坚持法治原则，尤其应注重程序正义的要求，做到刑事诉讼程序和民事诉讼程序的恰当处理。刑事程序准确定罪量刑，为民事程序公平分担责任提供条件；民事司法过程应当坚持保守与中立，反对司法过于能动的倾向。非法集资的借贷合同因为违反法律的强制性规定而无效，非法集资人仍然要承担法定的赔偿责任弥补债权人的损失；担保合同因主合同无效而无效时，视担保人的过错程度，其承担担保责任的上限为债务人不能清偿债务的1/3；担保合同因自身原因而无效时，排除1/3担保责任上限的适用，担保人以其实际过错承担责任。不论担保合同因主合同原因或自身原因而无效，债权人的利息应当冲抵本金，担保人所获得的利息应当代债务人返还给债权人。
【关键词】：非法集资；担保；合同；权益；法治
已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。 ——亚里士多德
司法过程是一个冷静客观的非个人化过程，最基本的社会利益之一就是法律应当统一并且无偏私。在法院活动中，一定不能有偏见或偏好，一定不能有专断性或间歇不定。 ——本杰明·卡多佐
从近年来的司法实践来看，各级法院审理的刑事案件数量持续增加，反映了我国犯罪数量逐年递增的总体态势。当前国家经济的不景气客观上滋生了诸多犯罪，充斥其间最令人忧虑的莫过于非法集资类犯罪（本文所称非法集资类犯罪，特指非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪）。因为此类犯罪涉及社会各个层面，人数众多，有国家干部、普通民众；有纯粹为了获取高额利息的，也有为了骗钱“跑路”的，还有为了洗钱的。林林总总，五花八门，难以罗列。
一、问题的提出：路在何方——非法集资案件处理中面临的困境
每一起非法集资案件在司法实务中，几乎都是大案要案。不仅犯罪数额惊人，而且由于牵扯的利益群体众多，各方利益显著对立冲突、难以调和，严重危害国家的金融管理秩序和社会的稳定。不论是地方政府，还是司法机关，律师、学者以及普通公民，对此都十分关切。政府部门一贯坚持稳定高于一切，因此谁的利益诉求最激烈就安抚谁；法院出于各方压力，裁判标准不统一甚至违法裁判，使得案件的可预测性大大降低；涉案的债权人、担保人则往往通过集体上访等手段给政府及司法机关“施压”，以达到维护自身利益的目的，这给案件的裁判增加了难度；律师在受理该类案件时一方面由于案件关涉刑事、民事两个法律部门，办案难度以及压力都不轻，而且法院内部裁判尺度的把握不一也着实为案件的办理带来巨大挑战。因此如何恰当地处理非法集资案件中的利益冲突，就成了各方争论的焦点，也是新近理论界和实务界讨论的热点。
按照法理学上对司法疑难的传统分类来看，司法疑难具有两种类别，一是因为证据的缺陷与案件事实的扑朔迷离而导致的司法疑难；二是因为实在法的局限性与案件事实的非常规性所导致的司法疑难。[3]非法集资正是因为齐备了司法疑难的两种类型，才会在实践中凸显其超出常规案件的复杂性。它并非是一个简单的刑民交叉的问题，而是至始至终都贯穿刑事和民事两个诉讼程序，需要司法者对法律规范以及条文内涵的确切把握，体现其高超的司法艺术，还需要司法者秉持司法中立与保守的精神居中裁判，否则极容易步入司法擅断的泥潭。
在非法集资案件中，公认的最难以处理的当属非法集资构成刑事犯罪后，担保合同的效力以及各方的权益保护问题。这其中包含几个问题，一是非法集资到底构成何罪，是非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪，这涉及到刑事犯罪的定性问题。二是构成具体的个罪之后，作为从合同的担保合同是否有效的问题，对此问题的检索必然要回到对主合同效力的探讨上来，到底是因为犯罪而一概无效，还是仅当构成集资诈骗罪而无效。后一问题虽然更多的涉及到民事诉讼，但该问题的解决很大程度上依赖于前一问题所得出的结论。因此刑事民事相互影响，又共同作用；每一个问题的解决都会对另一问题的处理产生重要影响。这也就是非法集资案件的真正难点所在，如何妥当地解决上述难题正是笔者试图在本文完成的目标。
二、定性准确：非法集资犯罪妥当处理的第一要务
如上文所言，非法集资犯罪（非法集资本来涉及两个罪名，为论述方便起见，本文以“非法集资犯罪”加以论述）最核心的问题，包括刑事犯罪问题和民事责任承担问题。笔者认为，由于民事法律事实与刑事法律要素的融合，使得案件的刑事处理结果对于民事责任的划分具有至关重要的作用。因为非法集资需要行为人作出相应的集资行为，众多的集资行为共同构成了非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪。单独的集资行为属于总体刑事犯罪的必不可少之一部分，联系至为紧密，这就决定了个体的集资行为引发的纠纷不能前置于刑事犯罪的审理，否则极有可能产生在先民事判决与在后刑事判决冲突的问题。[4]但是就现有的民事审理模式来看，很难发现民间借贷外衣下的非法集资。作为民事案件的法官，一般只集中查清借款事实，即借款来源、经过以及利息是否超过银行同期存款利率的4倍，通常不会对借款用途做深入核实与调查，也不会考察被告人的资产状况、经营规模等具体情况。[5]事实也证实了这一点，非法集资犯罪的案发往往是因非法集资人资金链断裂、“跑路”等原因，致使部分债权人的本息无法得到清偿，引发大量债权人举报、上访或者批量诉讼，司法机关才开始关注这一可能的刑事犯罪。[6]
既然涉及刑事犯罪，自然就有罪名如何确定的问题，即定性的问题。根据我国刑法的规定，非法吸收公众存款罪是违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。[7]集资诈骗罪是指，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的行为。可见，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪既有高度紧密的联系，又有实质意义的区分。概括起来，集资诈骗罪的构成要件是非法吸收公众存款罪构成要件与“非法占有为目的”两要件的总和。正因为如此，实务中往往出现这样的状况，不论案件最终构成何罪，公安机关绝大多数都以涉嫌非法吸收公众存款罪进行侦查。比如河南“三星公司”集资诈骗案[8]、吴英案[9]、吕伟强[10]案等重大集资诈骗案，起初都是以非法吸收公众存款罪立案侦查。虽然这样做具有相当的合理性，毕竟公安机关对案件的侦查有一个由浅入深的过程，因此为了稳妥起见，以非法吸收公众存款罪侦查可以保证自己不犯原则性错误；并且如果检察院、法院对罪名有异议，还可以补充侦查的方式退查。但是实践中有很多情况令人深感忧虑。
（一）定性有可能错误，被告人被追究较轻的刑事责任，放纵犯罪。
刑事司法一贯的价值追求和目标是定性准确、罚当其罪，既不包庇也不纵容，刑事司法效果和社会效果都能得以实现。但是如果充分发挥上述理性自利的经济学思维，实现部门利益最大化，[11]使得公安等行政司法部门怠于对可能涉嫌的更为严重的刑事犯罪的侦查，将会对案件的公正处理带来负面影响。在被害人不能提出有效质疑或提供可靠线索的情况下，很难期待集资诈骗的被告人被追究集资诈骗罪。理由很简单，被告人不会主动承认自己有集资诈骗的故意，公安机关、检察院等司法行政部门出于部门利益考量，也不会主动审查是否构成集资诈骗罪，案卷材料里根本不会有反应集资诈骗嫌疑的讯问、询问笔录，而债权人和担保人往往更为关心民事责任承担问题而忽视刑事控告权利的行使（事实上也很难有效行使，新旧刑诉法对于保护刑事被害人的诉讼权益不够充分），加之其无法预知刑事处理结果对自己民事责任的影响，更难有效参与、监督刑事诉讼。因此，非常可能出现的情形是，被告人确实实施了集资诈骗的行为，但却仅仅被追究非法吸收公众存款罪的刑事责任。
（二）如果行为人果真实施了集资诈骗罪的犯罪行为，但仅被追究非法吸收公众存款罪的刑事责任，而担保人和债权人却要承担因债务人的刑事犯罪所造成的损害后果，于法于理不公。
前已述及，主债务人被错误地追究了更轻的刑事责任，放纵了犯罪。但是其犯罪行为造成的社会危害后果，却没有因此而自动弥合，反而留给了担保人和债权人来承担。债务人此时因为刑事责任的承担反而逃脱了部分赔偿责任，不论担保人和债权人如何分担损失，必然的结果是承担责任更重的一方甚至双方对法律公信与权威的极大质疑。另外，由于刑事诉讼过程中侦查方向的偏差，使得民事诉讼当事人无法利用既有的刑事案卷材料，特别是对债务人欺诈或者能够证明各方过错的案卷材料的掌握，徒增其举证责任，法院亦难以支持其本属合理的诉讼请求。如此一来，在当事人之间如何恰当分担民事责任几乎成为不可能。因为，当事人所面对的是一个整体的案件，不因民事诉讼和刑事诉讼而分割。但是责任的承担必然以对各个程序的恰当处理结果的认同和服从为前提，否则非法集资案件中的众多债权人、担保人会提起数量庞大的诉讼，累讼迫使司法机关增加的司法成本是可想而知的。新近司法实务界对于担保合同效力上的争论，更加剧了此种混乱，担保人是否需要承担保证责任处于极度不确定的状态，案件的处理结果往往取决于主审法官或者受理该案件的法院对此问题的态度。
（三）“非法占有的目的”是非法集资刑事案件必须准确检索确定的要素，决定刑事诉讼程序功能和价值能否实现。
笔者认为，在刑事侦查阶段应当突破司法惯性思维的局限，适时地检索犯罪可能涉及的罪名，并积极搜集相关犯罪证据，特别是对犯罪嫌疑人是否具有非法占有集资款的目的，要进行相应的调查取证。这不仅有助于查明案件事实真相，准确定罪量刑；也能大大节省案件耗费的司法成本甚至政治社会成本，实现民事责任的合理划分，使案件获得更为广泛的服从。对此，笔者综合我国《刑法》以及相关司法解释的规定，并结合司法实践中的众多案例研判认为，国家公权力机关在确定案件罪名之时，应当着重对以下几个要素进行分析、排查、确认行为是否具有非法占有他人集资款的目的：
（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）以支付中间人高额回扣、介绍费、提成的方式非法获取资金，并由此造成大部分资金不能返还的；（8）将资金大部分用于弥补亏空，归还债务的；（9）没有偿债能力将资金用于高风险营利活动，造成巨额亏损的；（10）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（11）其他占有资金、拒不返还的行为。[12]
三、利益格局的分解：担保合同的效力
主债务人因为非法集资犯罪而被科以刑罚，是刑事诉讼程序应当加以解决并且是必须准确解决的问题，否则容易导致案件判决的不稳定。相较于刑事程序可能放纵犯罪来说，民事诉讼程序更为令人不安。
各方利益显著对立冲突，难以调和。债权人利益需要保护，因而其对债权能否实现极为关切；债务人不愿意承担较重的刑事责任，寄托于担保人为自己分担民事责任；担保人更是希望解脱或承担较少的民事责任，利益僵局如何打破成为非法集资刑事案件不可回避的问题。利益如何保护的问题，便通过刑事程序相关罪责的确定，自然而然地延伸至民事诉讼中担保合同是否有效的问题上来。
（一）问题的解决思路：程序正义的法治要求
尽管非法集资包含两个程序，刑事程序和民事程序，二者既有关联又有区别。但是正因为紧密的联系，我们断不可以终极的个体价值或者单方利益驱动解决纠纷，那样必然产生偏差。所有法治社会通行的一个原则是，正义不应当只是被执行的，也应当是被看见要实行的。[13]谁也不是正义的天然代言人，程序正义是有限理智的人们实现正义最可靠的方式。司法者被理性化的法律制度设置在程序内去实施实体正义，因此，他就必须在程序合法性和程序正义的指引和限制下，去发现和认定事实并选择和适用法律规则。[14]
遵循程序正义的法治要求，刑事程序解决刑事程序应当解决的罪名和刑事责任的问题，民事程序解决其应当解决的责任如何公平分担的问题，顺序不可颠倒，亦不可偏废于某一端。唯有如此，正义也才能以其本来面目呈现。
（二）主合同的效力之争：司法能动与司法中立引发的冲突
非法集资案件的急剧增加早已不是新鲜事，但颇为新鲜的是学者、司法者、律师、民众纷纷加入了担保合同是否有效的争论之中，该争论时间持续之久远，参与人员之众多，恐怕在我国的法治发展历程中都属罕见。
1.司法中立下主合同无效，而司法能动下主合同有效，但后者在逻辑推理上存在严重瑕疵应予以摒弃。
传统的观点认为，非法集资刑事案件中主合同，即主债权债务合同，因违反我国《刑法》第176条（非法吸收公众存款罪）、192条（集资诈骗罪）和《商业银行法》第21条和81条的规定而无效。作为从合同的担保合同具有从属性，因而依据《担保法》第5条的规定，从合同因为主合同无效而归为无效。
但是从新近的司法动向上看，有不少学者、法官、律师对此提出异议，认为主合同并不因为主债务人构成非法吸收公众存款罪而无效。[15]其理由主要有，债权人在签订合同时不知债务人的行为构成犯罪；主合同无效会导致主债务人责任的减轻；主合同无效会导致担保合同也无效，担保人责任将会减轻。总之他们的逻辑是主合同无效必然导致债权人利益受损，因而为了更好的保护债权人的利益，应当认定主合同有效。[16]但值得深思的是，当主债务人构成集资诈骗罪时，似乎没有人认为主合同有效。既然都是因为非法集资的行为构成刑事犯罪，因为罪名的不同却要对借款合同的效力作出不同的认定，未免难以令人信服。浙江省高院的相关人士解释到，非法吸收公众存款罪有一个从量变到质变的过程，单个的借款行为只是民间借贷，尚不能构成刑事犯罪；向不特定多数人举债的行为最终构成犯罪并不必然损害国家利益或社会公共利益；债权人与债务人在缔结合同上都是真实意思的表示。若非法集资行为人构成集资诈骗罪，情况则完全不同。因为单个行为就存在非法占有的目的，就是诈骗行为，在刑法上就构成了犯罪，且该行为也符合《合同法》第52条规定之“以合法形式掩盖非法目的”的构成要件，故借款合同无效。[17]基于此，浙江省高院正在对《浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于商事审判若干疑难问题》（2011年征求意见稿）进行讨论，决定是否采纳上述意见并正式公布指导省内的司法实践。
2.错误的指出——价值选择上方向性的偏差。
笔者必须指出的是，上述涌动于司法实务的新思潮或许具有某种创造性，也为债权人所乐于接受。但司法从来不是取悦于一方的游戏，而是利益衡平的纠纷解决机制。司法的任务是通过判决确定是非曲直，判决为一种认识，不容许在司法是非真假问题上用命令插手干预。[18]出于保护受害人一方的利益，而寻求各种法律救济途径无可厚非，不仅为法律所允许，更是促进国家法治健全和完善的外在动力。但是所有这一切努力的作出，必须被限定在法律现有的框架之内，否则便有超越法律的界限违法裁判之嫌。现实的情况是，司法者仿佛成了推动这一变革的急先锋，他们成为司法能动的果敢践行者。对此，笔者感到既震惊又惶恐。
首先，在现有法律框架下，法律本已作出了明确的规定，依法律裁判便成为理所当然之事。但是司法者基于各种目的考量，动用司法行政权以规范性文件的方式发文，指导辖区内法院司法恐有不妥。司法能动应以弥补实在法的不足为前提。[19]
如上所言，非法集资中的借款合同已经违反了我国法律的强制性规定，个人或者单位未经中国人民银行的准许，不得从事商业银行特有的吸储信贷业务。且非法吸收公众存款罪侵犯的法益不仅包括国家的金融管理秩序，还有债权人的财产。借款合同作为非法集资的外在表现，属于非法集资行为整体之必不可少的一部分，单个的非法集资行为同样确切无疑地损害了国家的金融管理秩序，不当地阻碍了资金的正常流动和国家对金融秩序的管控；同时立法者刺破非法集资的面纱，揭开其民间借贷的伪装，表明了其对债权人财产权益保护的坚定立场。立法者既然选择了对该部分民事行为进行刑事打击，那么留给司法者的空间就是谨慎司法、被动司法，绝不能以“化整为零”、“各个击破”的方式来处理刑事犯罪下的民事责任。因为说到底，刑法所否定评价的虽然是整体非法集资行为，而不是单独的个体借贷活动，但这是刑法作为最后救济手段所独有的规范调整特性。我们显然不能仅仅依据刑法确定地对行为整体进行否定，而没有对个体合同效力如何表明立场，径直得出单个借贷合同有效的结论，那是世界上任何一部刑法所无法完成的过于苛刻的使命。相反，刑法所要致力于完成的任务是，公意表达的立法者恰当设定犯罪疆域，司法者在立法者划定的疆域内严格但不失创造地司法；而与刑法无关的或有某种牵连的法律关系，留待其他部门法调整，因此也才有刑事司法从部门法中超然而来，又平静回归到部门法的现实中去的轮转往复。可以想见，那种基于非法集资行为整体构成刑事犯罪，得出单个借款合同有效的结论，要么是曲解了法的整体价值构造和任务分配的内涵，要么是对法的现实利益的过度关切而使自己在不知不觉中偏离了司法中立的价值追求。其实公法私法化、私法公法化都表明我们已经在认识法的功能上前进了一大步，那也是事实的必然。[20]同一生活事实受制于不同的法律规范调整，既不能将之截然分开，更不能做出相互矛盾的判决——刑事判决否定行为、结果的价值[21]，而民事判决肯定行为、结果的价值。
其次，司法能动的价值追求以实现公平正义为界碑，利益衡量当然要兼顾各方利益[22]，但是司法者若只侧重于一方的利益诉求，而忽视整体利益的平衡，此种擅自脱下法袍甘当利益争讼主体的行为有失公允。
作为非法集资利益格局总体来说，需要保护的利益并非只有债权人一方而已，否则利益僵局根本不可能形成。然而，上述司法精英乃至理论家大树保护债权人利益的大旗，主张改变法律适用的既有规则和条文，甚至运用法律解释的技术性手段弱化法律的规范调整功能，以个人感知和好恶取代法的平等保护之要旨。从本质上说，就是一种法官造法的司法能动主义，它既不满足于既有的自由裁量权，更不满足于法所给予的明确指引。更为关注的却是如何为了其理想中的公平正义，而改变原有法律适用规则和救济手段。
根据现有法律规范，我们完全能够为非法集资利益主体找到恰当的纠纷解决规则。比如否定借贷合同的有效性，必然产生缔约过失责任，[23]债权人可以根据《合同法》第58之规定，主张返还其本金，或者根据各自过错程度，承担相应的责任。法律规定既简洁明确又公平合理，债权人只需提出诉求即可，债务人若主张减轻其赔偿责任，必须举证证明债权人的过错。
舍此之外，《担保法司法解释》（法释[2000]44号）第八条同样为保护债权人的利益，在担保人如何承担其担保责任上详加规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
担保合同因为主合同无效而导致无效，并不能免除担保人赔偿责任，只有当担保人确实没有过错之时才能免除其赔偿责任。因此，担保人在有过错的情况下仍然要承担责任，只不过其承担责任上限为债务人不能清偿债务的1/3。如此在担保人有过错的情况下债权人的利益至少可以通过债务人的赔偿，以及担保人承担不能清偿部分1/3以内责任获得相当程度的补救。这在事实和情理上是客观公正的，因而该司法解释出台之后，获得了司法实务界的广泛认同。反过来，如果按照肯定主合同有效论者的观点，致力于使担保人承担保证责任，从而弥补债权人的损失。那么担保人在没有过错，善意签订担保合同而债务人因为非法集资构成刑事犯罪的情况下，还需要担保人承担完全的担保责任，对于担保人而言，显然有失公平。在此，法律为担保人设定的救济途径只有向债务人一方追偿而已；但是债权人却至少可以向债务人和担保人主张承担相关责任，救济途径更为完备。作为平等的民事主体，法律保护自当平等保护，司法也不能过于能动，致力于保护一方利益而致他方利益于不顾。民事诉讼坚持谁主张谁举证的基本原则，当事人有利益诉求，自然应当举证证明，而不能由法官代劳，更不能由司法者随意改变法条的意旨。司法能动的发起或者说法官造法，应当在被动司法的保守与中立使得案件的审判结果出现明显不公之时，才有其发挥的余地。否则正如孟德斯鸠所言，如果法官将司法权、行政权和立法者合而为一，那么一切都完了。[24]
再者，认定单个借款合同有效进而肯定担保合同有效，会导致法律结论的矛盾和实在法的冲突。
如果确如《2011年征求意见稿》所述，肯定借款合同的效力。必然产生下述矛盾，即单个的合法的借款行为叠加形成的集资行为，居然构成了刑事犯罪。显然，这样的结论是不可接受的，刑法和民法居然在这一问题上如此对立、冲突。刑法作为社会整体意志的强有力的表现，对一系列迫切需要保护的法益作出了规定，试图通过设定犯罪圈来打击犯罪。其他部门法应当与作为社会权利救济最后防线的刑法相协调，刑事判决所确定的事实和罪名，应当在民事判决中得到体现与协同。我们设想如此一个场景，一片沙漠因为注入了若干条基本相同的水源而形成湖泊，后来发现湖泊被污染了，请问湖泊的水源有没有被污染？这一问题就如同非法集资构成犯罪后，担保合同是否有效的问题。我们的结论是，因为湖泊不存在其他造成污染的原因，因而湖泊污染只能是流入的水源被污染造成的。并且在该类案件中，债权人与担保人的作用与地位基本相当，都是为犯罪行为所害，陷入非法集资的泥潭。债权人以其资金“助力”被告人之不法行为，担保人以其担保“加功”不法。两者都未能识破被告人的企图，为何以法之名保护债权人，而置担保人于不顾，这也同样有违法的公平保护理念。同时，若肯定借款合同、担保合同有效，只有担保人真正受害，而债权人则获得足额赔偿，债务人却成了真正的替罪羔羊。被告人的图谋得以实现，而此种实现却是以所谓维护债权人的方式为之，有违公平。
3.担保合同因自身原因无效不能适用《担保法司法解释》（法释[2000]44号）第八条的规定，对债权人权益保护更为充分。
必须承认的是，当担保合同因自身瑕疵而归为无效时（单独考查担保合同效力），担保人是否需要承担责任，民法学者和实务界人士对此问题的认识是准确的没有多大争议的。他们认为，《担保法司法解释》（法释[2000]44号）第八条的规定，也就是说主合同无效而导致从合同无效情况下，担保人承担民事责任的部分不超过债务人不能清偿债务的1/3，并不适用于担保合同自身无效的情形。比如担保人与债务人恶意串通欺诈债权人、担保人与债务人为非法集资类犯罪的共犯，而与债权人缔结担保合同。确实，根据法律解释的方法，不论从文理解释，系统解释、历史解释，还是目的解释的路径检索[25]，担保合同自身无效担保人的责任都不应当只限定于1/3，视具体过错程度，有可能需承担完全的保证责任。因此，从这个意义上讲，我们更能体会到立法者对民事权利义务主体的平等保护，债权人的利益和担保人的利益同样有着体系性完备的保护，而且此种保护是建立在平等责任分配，具体过错程度认定上的。也正因为如此，笔者实在很难想象为何民法学者会如此过分关注债权人的利益保护，而偏偏对《合同法》、《担保法》及其司法解释在如何公平分担责任问题上给予的平等保护视而不见，更不会对刑法强制性禁止规定的逻辑起点和价值追求予以反思，反而试图通过法律解释的技术处理，肢解抽空法律条文的明确规定并以规范性文件的方式发文，事实上并无此种探索的必要。
（三）一个时常被忽视但又极为重要的问题：利息保护优先还是本金优先。
非法集资刑事案件，通常因为债务人（被告人）无法偿还到期债务的本息而案发，债务人被追究了刑事责任，合同有效性被依次确定之后，民事责任也相应确定。但是各方具体应当承担的民事责任的数额到底如何确定以及债的履行顺位（债的清偿抵充）问题，往往是实务中的难点问题，它与其他问题一样重要但是却很少被人提及并深入讨论。对此，《合同法解释（二）》第21条及浙江省高院出台了一个《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（下称《意见》）。《意见》第25条第二款规定，债务人除借款之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，法院应当按照下列顺序抵充：（1）实现债权的有关费用；（2）利息或者违约金；（3）借款本金。债权人主动放弃前述偿债顺序利益的，法院应当予以尊重。可见该规定是一个原则性规定，可因债权人的自由选择而排除适用。此外，通过对条文的研读，可以发现，《意见》的初衷是为了更好的保护债权人的利益，将实现债权的费用、利息、违约金等都算作在内，至于本金即使不能完全清偿，但至少债权存在便仍有日后继续偿还的可能。
但是笔者想指出的是，在其他情形债权的顺位履行或许有意义，但是在非法集资中意义甚微。因为债务人如果能够正常偿还本息，根本不可能案发。大量的债务无法偿还，使得担保人代为偿还。利益格局严重对立冲突，甚至有可能影响社会稳定的情况下，是否还应当按照足额保护债权人权益的思维判定，着实有相当大的探讨必要。笔者认为，既然刑事判决已经认定其刑事违法性，借款合同亦应被认定无效，无效的合同在追究赔偿责任或者缔约过失责任之时，更多的是将各方损失降低至合同缔结之前的状态。除非合同的债权本息及实现债权的费用在判决之初，就可确定能获得足额补偿，否则属于画饼充饥、徒劳无益。非法集资便属于此种情形，债务人资产状况显著恶化，不可能期待其承担较大民事责任，只能由担保人依据其过错程度补充性赔偿债权人的损失。如果此时，仍然将实现债权的费用和利息顺位前置于本金，客观上不具有可行性，实质上也缺乏公平合理性。
基本前提是，非法集资不同于普通的民间借贷，非法集资案件中债务人有限的偿债能力，决定了《2011征求指导意见》在该特定的法律关系上不具有可操作性。非法集资中通常都是债权人和担保人为了获取高额利息而被卷入其中，造成集资款无法返还的重要原因是利息过高，资金链难以维系。如果民事判决认可此种过高利息，有纵容非法集资之嫌，因为刑事判决已经否定其行为的有效性，而民事判决依然认可高额利息的有效性，实质效果与认可其行为合法性基本一致。另外也容易使得各债权人之间权责分担上失衡，因为非法集资有先有后，贷款在先的债权人大多通过利滚利的方式，获得了不菲的经济利益，而为了维持资金的正常运转，债务人不得不继续非法集资，将后续借贷的债权人的资金作为利息支付给前债权人，利益链如此延伸下去。整体的结果是在先的债权人获得的不法利息越多，财产损失相对较轻；在后的债权人获得的不法利息越少，财产损失相对更重。
故为了维护债权人的损失，又能起到平等保护的作用。宜将利息作为不法利益冲抵本金，即债权人已收取的或应该收取的利息充抵本金，债权人的实际损失应以本金扣除其已收取的利息为限；担保人应代债务人将已收取的利息返还给债权人。也就是说，将利益格局尽力恢复至案发前的状态。如此既不会使债权陡然增高，也不会保护不法利息，还能使债权的清偿更为切实可行。具体而言：
首先，债权人的债务不能得到足额清偿是既成事实。因此，在面对客观事实上，我们应该保持清醒的认识，再好的权利宣言没有付诸实践的可能，只不过是一纸空文而已。将债务人、担保人有限的财产用于补足债权人的实际损失，才是合情合理的补救方式。否则，要么是债务人不能承担其犯罪活动带来的恶果，支付过多过高的利息；要么是担保人承担不必要的担保责任。
其次，就债权人而言，其更为关注的也是本金能否收回。利息是否非法且过高,债权人都有清楚的认识。法官可通过释明的方式，阐明利息不予保护的缘由。既公平合理，又能为当事人所接受；否则可能因为利息的偿付问题，当事人之间无法达成合意，调解无法达成，硬性判决的结果很可能是以糟糕的执行效果而收场，甚至还会导致矛盾激化引发社会不稳定。
再者，本金和利息保护本来就有轻重之分，本末之别。本金犹如树木之冠，利息好比零星树叶而已。非法集资案件中不应该出现本末倒置现象，司法者也应将此类案件与其他正常民间借货案件相区分，充分注重其差异，在维护各方财产权益中，不仅理清债的保护顺序，更要分清债的由来和实质。对于本源性的债权应当首先保护，对于引申性的债（或第二重的债）应该适度从宽。
因此，笔者认为，在刑事司法程序过程中，侦查机关以及其他司法机关都应该做好债权人财产申报工作，将债权人实际借贷的本金数额予以统计并制作笔录，同时还要将其实际获得的利息数额一并纳入笔录之中，与债务人等有关人员核实无误后，移交相关机关处理。这样可大大减少司法成本，为后续刑事责任的承担和民事责任的确定，以及刑事、民事执行程序的顺利进行提供良好的指引，意义十分重大。
四、结语
综上所述，非法集资刑事案件的妥当处理需要刑事程序和民事程序的协同，首先必须保证刑事诉讼程序自有价值和功能的充分发挥，做到定性准确，罚当其罪，消解缓和当事人之间的对立冲突，为民事责任的落实提供良好的基础；其次需要否定借款合同（主合同）的效力，要求刑事犯罪主体退赔债权人的财产；担保人亦须在其担保合同自身没有瑕疵但因主合同无效而无效的情况下，根据其过错程度承担债务人不能清偿债务部分1/3以内的责任；高额的不法利息应当一律冲抵本金，担保人收取的利息应当作为债务人返还给债权人的损失计算，如此债务的清偿才会合理且可能。非法集资整个案件的处理必须坚持程序正义，只有将司法权牢牢控制在法治轨道内运行，案件才能尽可能的达到实质上的公平。当前形势下的司法过于能动，不利于合理解决纠纷，应当予以摒弃；相反司法的固有秉性——坚持中立和保守的立场——应该得到大力提倡。为权利而斗争是每个公民的义务，但其斗争的场所毫无疑问也应当在法的王国之内，而非其外。唯有如此，各方之间的利益僵局才能被打破，各自的利益才能得到合理的维护；司法作为守护社会公平正义的最后一道防线，才能维护其自身应有的尊严与权威。
参考文献：
（一）著作类：
1. 亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版。
2. [美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版。
3. 孙笑侠、夏立安主编：《法理学导论》，高等教育出版社2004年版。
4. 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2007年版。
5. 最高人民法院编：《中国刑事审判指导案例》，法律出版社2009年版。
6. [美]曼昆：《经济学原理》，夏业良改编，高等教育出版社2005年版。
7. 刘宪权：《金融犯罪刑法理论与实践》，北京大学出版社2008年版。
8. [美]戈尔丁：《法律哲学》，三联书店1987年版。
9. [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版。
10. 苏立：《送法下乡》，中国政法大学出版社2002年版。
11. 孙笑侠：《法的现象与理念》，山东人民出版社2001年版。
12. 张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版。
13. 高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版。
14. [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1982年版。
15. [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版。
（二）论文类：
1. 孙海龙、赵客：《在先民事判决和在后刑事判决认定事实冲突时的处理》，《人民司法》，2012年第8期。
2. 沈芳君：《构成非法吸收公众存款罪的民间借贷及其担保合同效力》，《人民司法》，2010年第22期。
3. 高憬宏：《审理金融犯罪案件的若干问题——全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会综述》，《法律适用》，2000年第11期。
4. 郑成良：《论程序公正的价值优先性》，《人民法院报》，2012年11月15日。
5.《民间借贷案不宜一概先刑后民》，《东方早报》2012年11月29日。
6. 梁上上：《利益衡量的界碑》，中国政法大学学报，2005年第5期。
（三）其他：
1. 楼炯燕、潘佳：《徘徊在合法与非法之间》，http://ncqfy.chinacourt.org/article/detail/2012/10/id/604929.shtml.，最后一次访问，2013年4月7日。
2. 浙江省高级人民法院民事审判第二庭编：《商事审判动态》，2013年第3期。
3.《嫌犯在116县区非法集资9.73亿被判死刑》，http://news.sina.com.cn/s/2010-06-17/141820491767.shtml 最后一次访问，2013年4月7日。