摘   要： 产生于美国衡平理念和判例实践的“刺破公司面纱”规则虽然在某种程度上对公司股东和债权人利益的失衡进行了救济，但由于该规则适用的严格性和无规则性，在公司法领域，“刺破公司面纱”规则仍然是其诞生一个世纪以来最令人费解的规则之一。我国现行《公司法》尽管规定了“刺破公司面纱”规则，但如何正确理解和妥善适用这一规则？仍然是困惑我国理论界和司法界的一个重要问题。文章以实证研究为视角，在对美国法院“刺破公司面纱”规则的考量因素进行研究的基础上，在建议我国最高人民法院应尽快出台相关的司法解释的同时，还就将来的司法解释的若干内容提出了建议。
关键词： 刺破；公司面纱；考量因素；实证研究
一、引言　　我国2005年新修订的《公司法》第20条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”这标志着我国以立法的形式确立了“刺破公司面纱”规则，对保护公司债权人利益、实现公司目的和维护社会正义具有重要意义。有学者甚至认为，我国《公司法》将“刺破公司面纱”规则写入成文法本身就是一大创举，是我国公司法对世界公司法的一大贡献，①因为在我国将其统一、明确、系统地规定在成文法中之前，其他国家和地区虽然采用但均未以立法的形式规定过。②然而，对产生于美国判例实践的“刺破公司面纱”规则（the Doctrine of “Piercing the Corporate Veil”），美国学界和司法界一直普遍认为，刺破公司面纱规则仍然是美国学者和法官面临的困惑之一。正如一位评论家所说，刺破公司面纱规则“像闪电一样，十分罕见，适用上非常严格，而且无规则可循。有限责任以及与其相反的刺破公司面纱规则是最混乱的，也是最令人费解的领域。这一点已经达成共识。”③由于刺破公司面纱规则在审判实践中的重要性，美国学界近年来对该规则给予了极大关注。Kurt A. Strasser教授研究认为，刺破公司面纱是公司法中用来判断公司股东是否对公司债务承担个人责任使用最广泛的一种规则，该规则同时也是公司法中诉讼最多和最具争议的规则之一。④ 　　我国修订后的《公司法》尽管确立了“刺破公司面纱”规则，但由于法律条文的抽象性和原则性，在我国以成文法为主要传统的法律背景下，仅仅通过一个简单的法律条文就企图解决纷繁复杂的刺破公司面纱诉讼，事实证明是不可能的，也是不现实的，所导致的直接后果只能是法律条文的“束之高阁”。“刺破公司面纱”规则在我国仍然还是“镜中之花”。难怪中国的法官们普遍认为，虽然《公司法》明确规定了“刺破公司面纱”规则，但如何根据法律规定正确审理有关“刺破公司面纱”案件，一直是他们颇为头痛的问题。⑤可以说，如何正确理解和妥善适用“刺破公司面纱”规则？无论现在还是将来仍将是困惑我国乃至世界理论界和司法界的一个重要问题。文章认为，根据美国法院审理涉及“刺破公司面纱”案件的考量因素，以实证研究为视角，对美国法院审理涉及“刺破公司面纱”案件的适用标准进行研究，在此基础上由我国最高人民法院结合我国实际尽快制定相关的司法解释，进而为我国各级法院审理刺破公司面纱案件提供有效的审判依据，不失为一种可行之策。　　二、美国法院刺破公司面纱时的考量因素研究　　股东有限责任是公司法的“基石”。⑥通过公司形式（股东有限责任）对股东进行保护在美国经济和法律制度中是根深蒂固的。⑦鉴于股东有限责任制度在经济和法律生活中的重要性，寻求刺破公司面纱的一方当事人的举证责任是非常苛刻的。⑧刺破公司面纱规则认为，法院要从有利于维护有限责任制度的角度决定是否需要刺破公司面纱，并对刺破公司面纱判决提供一个充分而有力的理由。因此，刺破公司面纱的适用标准是非常严格的。在美国，各州法院在审理刺破公司面纱案件时经常结合多项考量因素来判断是否刺破公司面纱，其考量标准有“案件整体判断标准”（the “totality of the circumstances”）、“双重判断标准”（“two-prong”）和“工具性标准”（“instrumentality”）等。⑨“案件整体判断标准”要求法院审理刺破公司面纱案件应从案件的“整体情况”考虑。可以说，这一标准的适用完全取决于法官的自由裁量权，取决于法官个人的良心。此外，还有一些法院根据案件事实采用“双重判断标准”以确定刺破公司面纱是否合适。这一双重标准更准确地说就是对案件“整体情况”的全部因素的总结。采用这一标准的法院通常在以下情况下刺破公司面纱：（1）利益和所有权的结合导致公司和股东的单独存在荡然无存；并且（2）如果公司的行为被视为该公司的单独行为，就会产生一个不公平的结果。⑩另一个著名标准就是“工具性标准”。该标准要求公司是否是该公司股东或该公司的母公司的一种工具或仅仅是“另一个自我”（“alter ego”）。如果法院认定，该公司实际上是该公司股东的一种工具或“另一个自我”，那么公司面纱将被刺破。　　在美国司法实践中，法院刺破公司面纱的考量因素大致被分成几类：1.欺诈/失实陈述(fraud/misrepresentation)；2.股东控制/支配（shareholder control/domination）；3.内部交易和资产混同（insider trading and commingling of funds）；4.资金不足(undercapitalization）；5.不遵守公司形式（failure to follow corporate formalities）；6.业务经营或人员交叉重叠（overlap of functions or personnel）；7.不公平/不公正行为（unfairness/injustice）；8.公司领导权或/和公司记录不存在（nonexistence of corporate leadership or/and records）；9.原告的风险承担（assumption of risk）；10.其他因素。这些因素描述了刺破公司面纱经常用到的理由。　　1. 欺诈/失实陈述       　　欺诈/失实陈述是刺破公司面纱案件使用最频繁的一个因素。欺诈是指故意隐瞒事实真相而作虚假陈述诱使另一方当事人从事一定的行为并使其造成损失或伤害。{11}欺诈包括民事欺诈和刑事诈骗。欺诈往往与失实陈述联系在一起。在刺破公司面纱诉讼中，失实陈述一般包括有关该公司资产和财务状况的失实陈述，以及有关向当事人支付的失实陈述行为。美国Thompson教授认为，当该行为被法院认定为“欺诈”时，许多法院发现当一个普通法的欺诈索赔请求不能成立的话，则构成支持“失实陈述”的证据。{12}　　2. 股东支配/控制  　　为了刺破公司面纱，原告不仅要证明“支配和控制”行为的存在，而且还要举证证明存在欺诈或不公平的公司形式的滥用。{13}为了刺破公司面纱，只有股东对公司的“支配/控制”是不够的，还必须有“欺诈或失实陈述”的证据。在这方面，刺破公司面纱的标准也是特别严格的。只有特定种类的欺诈或失实陈述才可足以成为刺破公司面纱的证据。为了某一目的，光凭股东是一个公司的支配/控制股东，或者因为股东和公司可能被认为是一个单独经济实体的一部分，并不能认定该股东的行为就是该公司的行为。相反，在适用以代理理论或“另一个自我”理论为基础的刺破公司面纱规则时，公司必须是一个“空壳”或为了欺诈，公司仅仅是作为一种工具而存在，除此以外，公司的存在没有其他目的。{14}同样，为逃避债务仅仅利用公司形式也不足以构成刺破公司面纱的证据。{15}如果一个公司从事了实质性的业务经营，该公司就不是一个“外壳”或“欺诈的工具”。特别是，公司经营行为的根本原因并不必然构成欺诈或不公平，这一点是没有争议的。否则，将会使欺诈或不公平变成毫无意义的因素，并导致不应该的制裁。{16}　　为了刺破公司面纱或确定股东的个人责任，一般需要证明股东对公司存在控制或支配行为、存在欺诈或滥用公司形式的情况，并且欺诈或公司形式的滥用造成原告的有形伤害。Fletcher教授对此总结如下： 　　当原告证明以下事实时，法院将刺破公司面纱： 　　（1）控制或支配而不仅是股权的多数或完全控制，而且完全控制又不仅仅是经济上的控制，而是方针和公司经营活动上的控制，导致在该交易中公司没有自己独立的意志、意思表示或公司本身不再存在。必须有证据明确表明这种控制已经超越了一个正常的股东和公司之间通常的监督关系，必须证明股东事实上已经控制了公司在执行其经营方针过程中的日常活动。　　（2）股东利用此种控制或支配实施欺诈或不当行为，违反其法定义务或应该承担的其他法律义务，或实施一个不诚实的和不公正的行为而侵犯了原告的合法权利。在刺破公司面纱案件中，要对股东上述行为举证证明是非常困难的。至少，原告必须证明股东的行为是故意的“不法行为”，比如，被告实施了一些“类似于欺诈或欺骗”行为。　　（3）股东的上述控制或支配行为和对义务的违反与原告的伤害或不公正的损失之间存在直接的因果关系。{17}除了完全的支配和控制行为以及利用公司形式进行欺诈或实施一些类似的不法行为外，法院一般要求欺诈或不法行为造成了原告的有形损害。{18}例如，滥用公司形式导致公司资金不足，使原告无法获得足够的金钱救济。　　3.内部交易和资产混同 　　在刺破公司面纱案件的分析中，法院经常适用的另一个因素是，在不同的主体之间是否有不适当的交易存在。这些主体之间的交易可以通过被称之为“支配/控制”行为来证明，或者通过抽逃公司资金的方式证明。正如一些法院认为，不同主体之间的交易是合法的、也是司空见惯的，而且，当股东和公司之间或一个公司和另一个公司之间存在前述明显的、甚至控制性的股权时，并不一定表明存在不当控制或未能尊重对方各自独立的法律地位。{19}例如，母公司要求子公司为母公司支付服务费的事实实际上支持了母公司的观点，即该母公司并不是其任何子公司的另一个自我。{20}相比之下，公司资产混同可能会产生不适当的另一个自我关系的风险。“资产混同”包括股东和公司或者母公司与子公司的资产混同、股东抽逃公司资金或股东拥有的公司的投资由股东处理。如果一个公司的财产与其股东的财产相混同，法院更容易认定该公司是不独立的，而且与其股东混为一体。这种混同不同于典型的公司之间的交易，如母公司给其子公司融资进行其业务经营。　　4.资本不足 　　在刺破公司面纱案件中，资本不足是几个经常提到的因素之一。{21}资本不足是指公司资本与公司业务性质和公司所参与的业务风险相关的资本额相比不足。{22}一般来说，当我们判断公司资本是否充足时，往往是指公司成立时的资本是否充足，而不是看该公司成立后在运行过程中的资本是否充足。当公司成立时，拥有充足的资本，但后来因经营失败导致公司资本减少，不属于公司资本不足。例如在公司破产背景下，法院为启动破产程序而评估正处于破产状态的公司的偿付能力所采用的标准可以为我们判断公司资本是否充足提供有益的指导。判断公司资本是否不足，一个最重要的标准是“熟练的金融分析师”标准。如果一个熟练的金融分析师认为，根据公司存在的某一时点的资本情况判断，公司资本不足以支撑该公司在该时点某一项业务的规模和性质，则可定性为公司资本不足。{23}运用该标准的法院认为，根据公司成立后的资本判断资本是否充足会出现太多的资本不足的虚假结果。{24}因为公司所有者（股东）没有义务对一个经营失败的公司继续注入资本，法院也不应该通过逆推的方式引进一种判断标准以公司最后经营失败认定公司资本不足。如果这种逆推分析判断标准被用于判断公司资本不足，那么，每一个陷入破产境地的公司都可称之为资本不足。而且，只有当公司资本不足表明公司形式仅仅是一个“外壳”或“另一个自我”时，才会涉及到公司资本不足。对一个从成立时资本充足的公司而言，导致公司资本不足的经营过程中的资本损失并不能提供公司资本不足的证据。　　5. 不遵守公司形式 　　在特定案件中，法院在判断是否存在过度的支配和控制时，一般要考虑一系列因素，最经常提到的因素之一是该公司不遵守公司形式。比如，未保持公司独立的账簿，未聘请独立的监事，并未保持一个定期举行会议的独立的董事会。此外，缺乏对公司形式的遵守是否导致刺破公司面纱，是有争议的，除非它导致对公司的不当的“控制”或“操纵”。因此，对不遵守公司形式仅仅是判断和分析是否刺破公司面纱的一个因素。　　6.业务经营或人员交叉重叠  　　“业务经营或人员交叉重叠”是指母子公司之间存在共同的经营活动、共同的员工和共同的办公地点，比如共同的办公室、共同的商业活动和共同的雇员，包括董事及高级职员。原告有时也会提出以公司主体之间领导关系的重叠作为证据来支持其刺破公司面纱的诉求。然而，美国特拉华州最高法院已经明确，公司之间管理人员和董事的重叠并不少见，并且一般认为以此来认定公司已成为另一个自我，证据不足。对一个母公司的董事来讲，担任其子公司的董事是完全正当的，而且母公司的董事担任其子公司的董事这一事实并不能说明母公司要为子公司的行为承担责任……。公司人格独立在公司法原则中有其自己的逻辑。在母公司及其子公司同时行使职权的董事和管理人员的身份转换表明母子公司的相互独立性，尽管这些董事和管理人员职权性质相同。因此，股权控制以及管理人员和董事的重叠通常只是刺破公司面纱的先决条件，但股权控制以及管理人员和董事的重叠事实本身并不足以导致刺破公司面纱规则的适用。{25}事实上，母公司和子公司经常存在董事会成员构成上的重叠，而分别保持独立的经营活动。{26}因此，在确定是否刺破公司面纱的实践中，这个因素不是特别有用，当然也不是决定性的。　　有时原告以母子公司具有同样的公司总部或多个公司都在同一个主要办公地点开展业务作为“公司支配和控制”的证据，但一些法院认为，仅仅因为一个公司拥有另一个公司的股权或两个公司具有相同的董事和公司管理人员或占据相同的办公空间，并不能否认两个公司各自不同的主体资格。两个公司的办公地点相同不构成刺破公司面纱的决定性因素。而且，还有许多完全正当理由可以支持两个公司可以共享一个办公地点。　　7.“不公平/不公正”行为　　美国俄亥俄州最高法院在阐述刺破公司面纱规则适用的新标准时认为，在以下情况下，公司面纱可能被刺破而且股东个人要对公司的不公平/不公正行为承担责任：（1）股东对公司的控制如此彻底以至于该公司已经没有自己独立的意思表示、意愿或公司自身不再存在；（2）股东通过实施诸如欺诈或者不法行为对公司进行控制以损害试图刺破公司面纱的当事人的利益；并且（3）原告的伤害或不公正的损失产生于上述股东对公司的控制或不公平/不公正行为。{27}然而，该标准并不允许在任何不公正的情况下刺破公司面纱，因为根据该标准规定，不法行为与欺诈相似，在不公正或不公平的行为（正如该标准所包括的那样）就像欺诈行为那样严重或接近于欺诈行为的情况下，法院才会刺破公司面纱。　　8. 公司领导权或/和公司记录不存在　　“公司领导权不存在”是指公司从未委任过该公司的董事、高级职员或其他工作人员中的全部或部分，或者虽然委任了董事及管理人员，但董事或公司办公地很少举行会议或很少从事正式的经营活动。换句话说，即使公司存在董事及管理人员或工作人员，但公司业务是在没有相关职能部门和人员的情况下非正常运行。公司记录不存在是指公司根本就没有公司记录、财务或其他方面的记录。　　9. 风险承担　　风险承担是指交易双方当事人在交易过程中，在合同中明确约定，对交易中的风险由某一方当事人承担。如果法院认为原告应该承担风险，则公司面纱不应该被刺破。　　10.其他因素 　　最后，法院在审理刺破公司面纱诉讼中，有时还会考虑其他各种因素，其中大部分一般被认为与刺破公司面纱有一定的相关性。比如公司财务报表或纳税申报表的填写等。一个母公司在其纳税申报表中包括其子公司有可能被认定为公司支配或控制行为的存在而且可能构成刺破公司面纱的一个“表面证据”。  　　总之，在判断是否要刺破公司面纱的案件中，法院一般适用一系列因素，其中没有任何一项因素本身足以决定刺破公司面纱。然而，这些因素旨在确定是否存在确定的、带有根本性的因素可以满足刺破公司面纱规则的适用。 　　三、刺破公司面纱案件的实证研究{28}　　 （一）案件统计　　我们收集了美国法院从1990年1月1日至2008年4月1日涉及刺破公司面纱的判例，这些判例做了以下统计（见表1）：

表1显示了涉及刺破公司面纱案件的总体数据统计结果。在涉及刺破公司面纱的案件中，法院刺破公司面纱案件的比例为31.86％。然而，如果把涉及母子公司的案件排除在外，法院刺破公司面纱而追究自然人股东个人责任的案件比例则是39.29%。{29}但是母子公司案件中，法院刺破公司面纱案件的比例为20.56%。{30}这表明，非母子公司案件被刺破公司面纱追究自然人股东个人责任的比例大约是母子公司案件被刺破公司面纱追究股东个人责任的两倍。因为在母子公司的背景下，可能承担责任的当事人是一个公司法人。导致这一结果的因素可能很多，但最明显的解释应该是，母子公司案件中，法院一般很难发现刺破公司面纱的有力证据。通常支持一个小公司的自然人股东承担个人责任的因素（如资产混同和不遵守公司形式等）可能较少发生在公司法人当中。因此，相对于公司股东而言，自然人股东可能更容易混同资产和不遵守公司形式。　　（二）法院信息（包括联邦法院和州法院及其各级法院）

如表2所示，在联邦法院和州法院及其各级法院之间，刺破公司面纱案件的比例没有太大的差异。总体上，在刺破公司面纱案件的比例方面，州法院刺破公司面纱案件的比例（34.19%）略高于联邦法院（29.53%）。　　根据表3数据显示，美国不同级别的法院刺破公司面纱案件的比例基本接近。美国学者研究也表明，无论是联邦法院或州法院，对于法院是否有可能刺破公司面纱并没有统计学上的意义。{31}而且，无论是初审法院、上诉法院、中级法院，还是联邦/州最高法院或破产法院审理案件，对法院是否做出刺破公司面纱的判决都不会有太大的影响。{32}

（三）诉讼请求权类型：诉讼理由对刺破公司面纱概率的影响　　1．单一诉讼理由刺破公司面纱的概率

表4分析了刺破公司面纱案件的类型以及法院刺破公司面纱案件的比例。在表4中，合同案件刺破公司面纱的比例要高于侵权案件中刺破公司面纱的比例，即，与侵权案件相比，在合同案件中法院更容易刺破公司面纱。这一点与Thompson教授的研究发现是一致的。{34}在统计数据中，侵权诉讼和合同诉讼与刺破公司面纱具有统计学上的显著关系，然而，刺破公司面纱和破产、刑事诉讼以及法定理由诉讼之间的关系在统计学上并不明显。在统计数据中，和侵权案件相比，合同案件和刑事案件的刺破公司面纱的概率有所增加。数据统计表告诉我们，案件类型与法院刺破公司面纱的概率密切相关。因此，当一项诉讼是合同诉讼、法定理由诉讼、破产诉讼或刑事诉讼时，法院更有可能作出刺破公司面纱的判决。 　　2.多种诉讼理由刺破公司面纱案件的概率

在刺破公司面纱案件中，原告往往提出不止一个单一的诉讼理由。表5揭示了多种诉讼理由导致刺破公司面纱案件的比例。在表5中有137个案件包含两种或两种以上的理由。表5表明诉讼理由的不同组合会影响刺破公司面纱的概率。表5的数据表明，对原告来讲，简单地增加额外的诉讼理由，即采用“厨房水槽”（“kitchen-sink”）式的诉讼，{36}可能是不明智的。例如，在表5中，以法定理由诉讼刺破公司面纱案件的比例为43.24%，以合同债权为理由诉讼刺破公司面纱案件的比例为34.62%，而以合同/法定理由诉讼刺破公司面纱案件的比例则降低为23.08%，以侵权/法定理由诉讼刺破公司面纱案件的比例降低为13.33%。刺破公司面纱比例较高的案件涉及合同/法定理由/破产诉讼，比例为55.56%（见表5）。但刺破公司面纱案件的比例相对较低的案件涉及合同债权/侵权/法定理由诉讼，比例为28.57%。这些数据表明，在刺破公司面纱诉讼中，不同类型的案件会影响法院刺破公司面纱的概率。　　（四）法院在刺破公司面纱时的考量因素及刺破公司面纱的可能性分析

表6反映了各种具体因素所占案件的比例，以及法院认为某一具体因素存在与否及法院作出是否刺破公司面纱判决的概率。对各种具体因素的分析如下： 　　1.欺诈/失实陈述 　　在研究刺破公司面纱的案件中，欺诈/失实陈述是最常见的一个原因。根据表6得知，在所有案件中，大约49.2% 的案件涉及欺诈/失实陈述。当法院认为欺诈/失实陈述存在时，88.2%的案件被刺破公司面纱，只有11.8%的案件被拒绝刺破公司面纱。当法院认为欺诈不存在时，只有7.9%的案件被刺破公司面纱，92.1%的案件被拒绝刺破公司面纱。 　　2.股东控制/支配 　　在刺破公司面纱的案件中，股东控制/支配是最常用的仅次于欺诈/失实陈述的第二个原因。根据表6得知，在所有案件中，大约48.6% 的案件涉及股东控制/支配。当法院认为股东控制/支配存在时（占所有案件的23.3%），76.4%的案件被刺破公司面纱，23.6% 的案件被拒绝刺破公司面纱。当法院认为股东控制/支配不存在时（占所有案件的25.3%），只有4.7%的案件被刺破公司面纱，95.3%的案件被拒绝。　　3.内部交易和资产混同 　　在刺破公司面纱的案件中，涉及内部交易和资产混同的案件达到三分之一以上（占38.1％）。表6的数据显示，19.6%的案件被发现存在内部交易和资产混同。当存在内部交易和资产混同时，80.8%的案件被刺破公司面纱，19.2％的案件被拒绝刺破公司面纱。法院发现18.5%的案件不存在内部交易和资产混同，其中93.6％的案件被拒绝刺破公司面纱，并在6.4%的案件中刺破了公司面纱。　　4.资金不足 　　根据表6，资金不足包括以下三个方面：（1）公司成立时资金总和不足；（2）公司成立后股东抽逃资金；（3）公司成立后资金不足以开展一项业务。根据表6所示的数据，24.8％的案件涉及公司成立后股东抽逃资金，其中13.6％的案件不存在资金不足，11.2%的案件存在资金不足。在存在公司成立后股东抽逃资金的案件中，78.8％的案件被刺破公司面纱，21.2％的案件被拒绝刺破公司面纱。而在不存在公司成立后股东抽逃资金的案件中，91.3％的案件被拒绝刺破公司面纱，8.7％的案件被刺破公司面纱。在表6中，其他两种类型的资金不足情况基本相似。　　5.不遵守公司形式 　　如表6所示，在28.5％的案件中，法院讨论了不遵守公司形式问题。凡法院认为不遵守公司形式存在的情况下（案件的11.5％），其中79.2％的案件被刺破公司面纱，20.8％的案件被拒绝刺破公司面纱。法院认为17.0％的案件不存在不遵守公司形式的因素，其中87.4％的案件被拒绝刺破公司面纱，12.6％的案件被刺破公司面纱。　　6.交叉重叠 　　根据表6，法院发现28.7％的案件涉及交叉重叠，18.3％的案件存在交叉重叠。当法院发现交叉重叠时，其中56.5％的案件被刺破公司面纱，43.5％的案件被拒绝刺破公司面纱。凡法院没有发现交叉重叠时，88.7％的案件被拒绝刺破公司面纱，只有11.3％的案件被刺破公司面纱。　　7.不公平/不公正行为 　　在表6中，有28.5％的案件涉及不公平/不公正行为。法院发现存在不公平/不公正行为的案件占总数的11.5％，没有发现不公平/不公正行为的案件占总数的17.0％，当法院发现存在不公平/不公正行为时，93.5％的案件被刺破公司面纱，只有6.5％的案件被拒绝刺破公司面纱。当法院没有发现任何不公平/不公正行为时，94.3％的案件被拒绝刺破公司面纱，只有5.7％的案件被刺破公司面纱。这些结果表明，在不公平/不公正行为存在与否和法院刺破公司面纱的判决之间存在密切的关系。　　8.公司领导权或/和公司记录 　　如表6所示，在22.1％的案件中，法院讨论了涉及公司领导权或/和公司记录是否存在的问题。法院认定公司领导权或/和公司记录不存在的案件占7.9％，其中79.5％的案件被刺破公司面纱，20.5％的案件被拒绝刺破公司面纱。法院认定公司领导权或/和公司记录存在的案件占14.2％，其中86.4％的案件被刺破公司面纱，13.6％的案件被拒绝刺破公司面纱。 　　9.承担风险 　　承担风险不同于上述其他因素，因为原告的损害不是被告的原因造成的而是因为原告在交易中自己应该承担风险。在刺破公司面纱的案件中，承担风险是讨论最少的一个因素。只有在3.9％的案件中法院讨论了承担风险问题。但总的来说，承担风险的存在会导致刺破公司面纱的概率降低。如表6所示，1.0％的案件法院认为存在承担风险因素和2.9％的案件不存在承担风险因素。凡法院认为承担风险因素存在的案件，55.6％的案件被拒绝刺破公司面纱，44.4％的案件被刺破公司面纱。当法院认为承担风险因素不存在的案件，只有22.2％的案件被刺破公司面纱，77.8％的案件被拒绝刺破公司面纱。　　四、对我国最高人民法院制定司法解释的几点建议　　通过对美国法院刺破公司面纱案件的实证研究，文章认为，在我国最高人民法院未来的司法解释中，有以下几点应该值得借鉴：　　（一）刺破公司面纱规则的适用标准问题　　根据我国《公司法》第20条规定，在刺破公司面纱诉讼中，如何正确理解“滥用公司法人独立地位和股东有限责任”是正确适用刺破公司面纱规则的前提。因为，“滥用”是一个内容非常含糊不清、极具弹性的词语。如何对“滥用公司法人独立地位和股东有限责任”进行合理界定，增强我国《公司法》第20条的可操作性，妥善合理地解决刺破公司面纱纠纷，便成为我国法官不可回避的一个问题。笔者认为，美国法院审理刺破公司面纱案件的经验告诉我们，可采取列举和概括的方式对“滥用公司法人独立地位和股东有限责任”进行解释。凡存在以下行为之一的，即可认为被告存在“滥用公司法人独立地位和股东有限责任”之嫌疑：1.欺诈/失实陈述；2.股东控制/支配；3.内部交易和资产混同；4.资金不足；5.不遵守公司形式；6.业务经营或人员交叉重叠；7.不公平/不公正行为；8.公司领导权或/和公司记录不存在；9.原告的风险承担；10.其他行为。　　根据刺破公司面纱适用标准的性质，每一种判断因素的存在与否总是会产生统计学上显著的正相关关系的预期。也就是说，当法院认定刺破公司面纱某一特定因素存在（而不是认定该因素不存在）时，刺破公司面纱的概率就会上升。因为一个因素的存在，应该导致刺破公司面纱概率的增加。也就是说，当法院认定某一个因素不存在时，刺破公司面纱的概率应该降低。　　应该注意的是，法院在判决刺破公司面纱时，一般考量所有因素。某一个单独因素的缺乏不应该成为法院拒绝刺破公司面纱的理由。 当然，法官考虑是否刺破公司面纱时，应结合多项考量因素从案件的整体情况来判断，而不应该以某一种因素的存在与否作出判断。　　（二）举证责任分配问题　　从理论上讲，根据刺破公司面纱规则，尽管刺破公司面纱所适用的基本因素对公司的所有债权人（即刺破公司面纱案件的原告）都是公平的，但合同诉讼的原告应该比侵权诉讼的原告承担更为严格的举证责任，因为合同案件的原告作为合同债权人是自愿债权人，交易前有机会选择交易主体，而侵权案件的原告则不存在这样的选择。{37}对于合同债权人而言，在签订合同之前，他们有机会调查公司资产，通过公平分析进行权衡。而侵权债权人通常没有这样的机会对交易公司进行调查。虽然美国法院普遍认为侵权债权人往往要比合同债权人更容易获得刺破公司面纱规则的保护。{38}但根据上述数据显示，事实并非如此！侵权诉讼案件刺破公司面纱的比例均低于合同诉讼案件中刺破公司面纱的比例。文章认为，尽管理论分析认为侵权债权人往往要比合同债权人更容易获得刺破公司面纱规则的保护，但是对于侵权债权人（侵权诉讼原告）而言，侵权诉讼一旦发生，侵权债权人（受害人）往往处于信息上的弱势地位，他们比合同债权人更难举证证明被告存在适用刺破公司面纱的基本因素，因为他们根本无法也无权调查被告（公司）资产，无法就被告滥用公司法人独立地位和股东有限责任进行举证。双方享有的信息完全不对称。　　因此，文章认为，这或许是侵权诉讼案件刺破公司面纱的比例低于合同诉讼案件的一个重要原因。在刺破公司面纱诉讼中，为保护受害人（特别是侵权案件受害人）的合法权益，不宜机械地采用“谁主张谁举证”的原则，而应该在《公司法》总则中规定举证责任倒置原则，即首先由原告举证证明被告存在刺破公司面纱的基本因素，在原告无法证明时，被告（公司及其股东）就必须举证证明自己不存在适用刺破公司面纱的基本因素或没有“滥用公司法人独立地位和股东有限责任”。否则，被告将面临公司面纱被刺破的风险。　　（三）刺破公司面纱案件的法院管辖问题　　根据上述数据分析表明，法院的级别与刺破公司面纱的可能性从数据统计意义上讲没有多大的联系。在美国，无论是初审法院、上诉法院、中级法院，还是联邦/州最高法院或破产法院审理案件，刺破公司面纱案件的比例似乎不存在太大的区别。亦即，不同级别的法院刺破公司面纱的概率基本相同。所以，国内学者所主张的“刺破公司面纱案件应该实行专属管辖原则，由债务人公司所在地的中级人民法院作为一审法院，由高级人民法院作为二审法院。”观点{39}是值得商榷的。文章认为，为减轻中级以上法院的工作压力和充分发挥审判监督职能，同时便于债权人提起诉讼，节约诉讼成本，保护处于弱势地位的公司债权人的合法权益，刺破公司面纱案件不宜实行专属管辖原则，而应该实行一般地域管辖原则，即“原告就被告”原则，以由各级人民法院管辖。这一点也被有关学者研究证实。{40}　　（四）刺破公司面纱诉讼中“公司债权人”（原告）的资格问题　　我国《公司法》第20条规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。至于谁可以作为“公司债权人”向法院提起刺破公司面纱诉讼，国内学界众说纷纭。{41}为了有效避免公司法人资格和股东有限责任的滥用和保护公司各类债权人的合法权益，结合美国法院的司法实践，文章认为，刺破公司面纱诉讼中所称的“公司债权人”或原告，应该是指各类债权人，除了包括合同债权人、侵权债权人、无因管理债权人和不当得利之债的债权人以外，还应该包括破产债权人和行政法律关系中的特殊债权人（如国家税收债权人）等。比如，在被告滥用公司法人资格和股东有限责任偷税漏税时，国家税务机关也有权根据《公司法》第20条规定向人民法院提起刺破公司面纱诉讼。　　当然，在最高人民法院的司法解释未出台之前，上述几点也可供我国各级法院在审理刺破公司面纱案件时参考。
* 马齐林，本所律师，美国法学博士（S.J.D.），浙江工商大学法学院民商法教授，杭州仲裁员会仲裁员，浙江省中小企业法研究会副会长。①刘俊海：《现代公司法》[M].北京：法律出版社2011年版，第545页。②罗海盛：《我国公司人格否认规则缺陷评析的再思考》[J].《河南社会科学》2010年第5期，第70-72页。③STEPHEN B. PRESSER, PIERCING THE CORPORATE VEIL § 1:1 (2005).④KURT A. STRASSER. Piercing the Veil in Corporate Groups [J]. Connecticut Law Review, 2005, 37(3):637-666⑤ 2011年11月5日-6日，在广东深圳召开的由中国商法研究会公司法专业委员会和广东省法学会民商法学研究会联合主办的2011年民商法的法律适用研讨会暨广东省法学会民商法学研究会学术年会上，法官们普遍感到在什么情况下“刺破公司面纱”一直是令人非常困惑的问题。⑥Escobedo v. BHM Health Assocs., Inc., 818 N.E.2d 930, 933 (Ind. 2004).⑦Hambleton Bros. Lumber Co. v. Balkin Enters., Inc., 397 F.3d 1217, 1227 (9th Cir. 2005) (quoting WILLIAM O. DOUGLAS & CARROL M. SHANKS, Insulation from Liability Through Subsidiary Corporations [J]. Yale Law Journal, 1929, 39(2): 193-218.⑧Escobedo v. BHM Health Assocs., Inc., 818 N.E.2d 930, 933 (Ind. 2004) (quoting Aronson, 644 N.E.2d at 867); see also Mid-Century Ins. Co. v. Gardner, 11 Cal. Rptr. 2d 918, 922 (Cal. Ct. App. 1992).⑨WILLIAM MEADE FLETCHER. FLETCHER CYCLOPEDIA OF THE LAW OF PRIVATE CORPORATIONS [M]. Callaghan: West Group, 1931:617-635.⑩Fontana v. TLD Builders, Inc., 840 N.E.2d 767, 776 (111. App. Ct. 2005); Peschel Family Trust v. Colonna, 75 P.3d 793, 796- 97 (Mont. 2003).{11}BRYAN A. GAMER. Black’s Law Dictionary (Pocket) [M]. West Group Publishing Co., 2006:300.{12}LEE C. HODGE & ANDREW B. SACHS. Empirical Study, Piercing the Mist: Bringing the Thompson Study into the 1990s [J]. Wake Forest Law Review, 2008, 43 (1):341-364.{13} Aronson v. Price, 644 N.E.2d 864, 867 (Ind. 1995).{14}In re Sunstates Corp. S’holder Litig., 788 A.2d 530, 534 (Del. Ch. 2001).{15}Itel Containers Intern. Corp. v. Atlanttrafik Exp. Serv. Ltd., 909 F.2d 698, 704 (2d Cir. 1990).{16}Outokumpu Eng’g Enters. v. Kvaerner EnviroPower, 685 A.2d 724, 729 (Del. Super. Ct. 1996).{17}ROBERT B. THOMPSON. Unpacking Limited Liability: Direct and Vicarious Liability of Corporate Participants for Torts of the Enterprise [J]. Vanderbilt Law Review, 1994, 47(1):1-42.{18}W. Passalacqua Builders v. Resnick Developers South, Inc., 933 F.2d 131, 138 (2d Cir. 1991); Morris v. Dep’t of Taxation & Fin., 623 N.E.2d 1157, 1160-61 (N.Y. App. 1993).{19}In re Silicone Gel Breast Implants, 837 F. Supp. at 1134.{20}Joiner v. Ryder Sys. Inc., 966 F. Supp. 1478, 1486 (C.D. Il. 1996).{21}WILLIAM P. HACKNEY & TRACEY G. BENSON. Shareholder Liability for Inadequate Capital [J]. University of Pittsburgh Law Review, 1982, 43(4):837-902.{22}Community Care Centers, Inc. v. Hamilton, 774 N.E.2d 559, 565 (Ind. Ct. App. 2002) (quoting FLETCHER, supra note 5, § 41.33).{23}In re Mobile Steel Co., 563 F.2d 692, 703 (5th Cir. 1977); see also In re Lifschultz Fast Freight, 132 F.3d 339, 351 (7th Cit. 1997) (quoting In re Mobile Steel, 563 F.2d at 703).{24}In re Lifschultz Fast Freight, 132 F.3d 339, 352 (7th Cit. 1997).{25}例如，在Akzona, Inc. v. E.I. Du Pont de Nemours & Co.案例中，法庭认为管理人员和董事的重叠不足以刺破公司面纱。参见：Akzona, Inc. v. E.I. Du Pont de Nemours & Co., 607 F. Supp. 227, 237 (D. Del. 1984)。{26}在Fletcher v. Atex, Inc.案件中，法院曾多次强调，诸如董事及高级职员的重叠并不构成刺破公司面纱的理由。参见：Fletcher v. Atex, Inc., 68 F.3d 1451, 1460 (2d Cir. 1995); see also Calvert v. Huckins, 875 F. Supp. 674, 678 (E.D. Cal. 1995) 。{27}Condo. Unit Owners’ Ass’n v. R.E. Roark Cos., 617 N.E.2d 1075, 1086.{28}以下有关数据来自John H. Matheson, Why Courts Pierce: An Empirical Study of Piercing the Corporate Veil, 7 Berkeley Bus. L.J. 1 (2010).{29}JOHN H. MATHESON. Why Courts Pierce: An Empirical Study of Piercing the Corporate Veil [J]. Berkeley Business Law Journal, 2010, 7 (1):1-71.{30}JOHN H. MATHESON. The Modern Law of Corporate Groups: An Empirical Study of Piercing the Corporate Veil in the Parent-Subsidiary Context [J]. North Carolina Law Review, 2009, 87(4):1091-1156.{31} See coefficients for the variable ’Federal’ in Block 4 of Models 1A/B-4A/B in the Appendix.{32}See coefficients for the variables ’Appellate Court,’ ’Bankruptcy Court’ and ’Supreme Court’ in Block 4 of Models IA/B-4A/B in the Appendix.{33}有些案件是因为多种诉讼理由引起的，请参阅表5，这是为什么五种类型案件的总和不等于案件总计中的数据。{34}法定理由，是指原告（受害人）根据有关法律规定而提起刺破公司面纱诉讼的法定事由，比如税法、环境保护法或劳动法等法律的特别规定。{35}ROBERT B. THOMPSON. Piercing the Corporate Veil: An Empirical Study [J]. Cornell Law Review, 1991, 76(5): 1036-1074.{36}在英美法中，“厨房水槽”式的诉讼是指利用各种不同的诉讼理由或方法进行诉讼来解决问题或达到诉讼目的。{37}Hickman v. Rawls, 638 S.W.2d 100, 102 (Tex. App. 1982) (citing Hanson Corp. v. Dal-Mac Constr. Co., 554 S.W.2d 712 (Tex. Civ. App. 1977)).{38}DAVID H. BARBER. Piercing the Corporate Veil, Willamette Law Review, 1981, 17(2):371-404.{39}刘俊海：《刺破公司面纱规则应用于司法实践的若干问题研究》[J].《法律适用》2011年第8期，第16-21页。{40}See coefficients for the variable ’Federal’ in Block 4 of Models 1A/B-4A/B in the Appendix.{41}黄辉：《中国公司法人格否认规则：实证研究与改革建议》[J].《民商法的法律适用研讨会暨广东省法学会民商法学研究会2011学术年会论文集》（2011），第310-356页。