摘  要：信用和支付是支撑电子商务发展的两大支柱。电子商务交易平台正是解决了卖家信用问题，才使得消费者放心进行网购。但网络信用制度的产生机制也使得不少经营者采用虚构交易等方式累积信用，后期甚至出现了大量的第三方信用炒作平台①，帮助刚入门的淘宝卖家短时间内迅速积累高信用。这样的做法使得整个电子商务信用体系受到严重冲击，消费者不再将卖家的信用值作为购买参考，电商平台的整体信用也被拖入泥潭。法律上如何界定网络信用，是否有相应的途径治理炒信行为，从而还电子商务一片净土，本文试图做一分析。
关键字：网络 信用 炒作平台 治理
一、几个基本概念和事实　　（一）淘宝卖家信用　　也可以叫做“淘宝信用”，是淘宝提供给卖家的一种展示其交易数量和信誉度的服务。根据淘宝官方规则描述②，具体的运行机制是，淘宝会员在淘宝网每使用支付宝成功交易一次，就可以对交易对象作一次信用评价。评价分为“好评”、“中评”、“差评”三类，每种评价对应一个信用积分，具体为：“好评”加一分，“中评”不加分，“差评”扣一分。最终，卖家根据不同的积分额度可以获得不同等级的信用等级和标识，具体对应关系如下图：

（二）信用炒作及基本流程　　信用炒作是指网络卖家采用虚假交易的方式累积信用值的行为，整个交易过程中没有实际的发货和支付行为，所以是虚假交易。消费者也不清楚虚假交易的存在，故无法判断卖家的真实信用到底如何。　　信用炒作的基本流程如下表：

注意，这个流程看似跟真实交易一致，但区别在于买卖双方事先进行沟通，买方付款后卖方会通过其他方式将款项退还，卖方不会实际发货，买方伪装成已收货。所以整个流程走完之后，虽无实际交易，但在交易平台看来交易却完成了，故而能够累积信用积分。　　（三）炒信平台及其危害　　由于小范围的几个用户之间相互进行信用炒作，很容易被交易平台所识别并给予处罚，所以久而久之，一些大型的第三方炒作信用的平台网站开始出现，其作用在于汇集大量的淘宝网用户（包括卖家和买家），相互之间虚假交易，逃避淘宝平台的监管，而炒信平台在炒信双方之间起到中介和担保的作用，当然，炒信平台最终收取手续费作为盈利。　　据了解，大型炒信平台网站用后数万甚至数十万用户，炒信规模非常之大，对类似淘宝、拍拍这样的电子商务交易平台信用冲击非常严重。基于目前淘宝自查机制的完善，炒信平台开始雇佣技术人员安全人员破解淘宝第二代刷信用监控系统 ，编写了一套针对该系统的刷信用安全守则，使得不诚信淘宝卖家得以更加隐蔽的完成信用的虚假累积。　　二、“淘宝信用”的法律属性　　（一）物权角度分析　　《物权法》规定“物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”，而“物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”，由于“淘宝信用”不属于动产或不动产，加上物权的类型必须有法律明确规定，故淘宝卖家信用无法归于物权一类。　　既然无法归类到物权，因此也难以引用“侵犯财产权”等相关案由和诉讼思路。　　（二）知识产权角度分析　　由于无法获知淘宝平台就“淘宝信用”相关文字、图形及技术（方法）是否申请了商标或专利，所以对于知识产权的分析难以做出结论。但从淘宝卖家信用的各种表现分析，淘宝使用了红心、钻石、皇冠等通用的图形作为信用标识，难以主张著作权和商标权保护。至于整个信用评价机制倒是存在申请方法专利的可能性，但炒信平台的炒信流程是否完全落入其专利保护范围是比较难以确定的。　　从这个角度而言，借助知识产权途径打击炒信平台也难以奏效。　　（三）反不正当竞争角度分析（商业信用、商品声誉）　　《反不正当竞争法》第十四条：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信用、商品声誉”。　　笔者认为，对于淘宝公司而言，“淘宝信用”具备双重意义，一是淘宝公司自身整体商业信用的重要组成部分，“淘宝信用”作为一套评价制度，其有效与否直接影响着淘宝平台本身在消费者心目中的可靠性和可信度③；同时，“淘宝信用”也是淘宝公司为卖家提供的一种商品④（服务），炒作淘宝信用的行为也构成对“淘宝信用”作为商品（服务）本身的声誉带来负面影响。　　对于淘宝卖家而言，“淘宝信用”则其淘宝店铺在消费者心目中的信誉度和美誉度，因此淘宝卖家也可以作为“淘宝信用”的权利主体。　　（四）产品质量标志角度分析　　《反不正当竞争法》第五条：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”。　　如果把“淘宝信用”理解为淘宝公司设计的一种用于卖家店铺上的信用标志，那么上述该条第四款可以看出，“淘宝信用”属于商品（服务）质量标志，而通过虚假交易等炒作手法生成淘宝信用的行为则构成了对该条规定的违反。　　需要注意的是，产品质量标志在法律上通常理解为“认证标志”、“名优标志”两种，这两种标志都有固定的含义，“淘宝信用”若要归类到其中去，则需要进行扩大化的而且一定程度上突破常规的解释。　　三、反不正当竞争路径下的炒信平台治理　　从上述对“淘宝信用”的法律属性分析来看，不正当竞争法中最能够找到充分并且合理的依据，在将淘宝信用定性为“商业信用、商品声誉”的前提下，淘宝平台或者淘宝守法卖家作为权利人（原告），可以针对炒信平台提起不正当竞争诉讼，具体分析如下：　　（一）有关淘宝网与炒信平台之间是否属于“竞争关系”的分析　　鉴于上述分析中侵犯“商业信用、商品声誉”的法律规定中，需要行为人损害竞争对手利益，因此有必要分析淘宝和炒信平台之间是否存在竞争关系，简要论述如下：　　二者在具体业务上看似没有重合，不属于直接竞争对手，但双方同处在电子商务领域中的信用环节，在这个关键环节中，淘宝网是通过着力打造诚信信用体系来实现整个商业模式上的盈利，而炒信平台则是通过虚假交易进而毁掉诚信体系来赚取不正当利润，二者在经营对象、客户群体、商业利益和价值取向上均存在交叉和冲突，应当认定为存在竞争关系。　　另外，有关竞争对手这一前提存在的必要性，业内和行政执法实践中也多有竞争关系并非不正当竞争行为构成前提的观点⑤。例如，世界知识产权组织国际局早在1996年就在其《反不正当竞争示范条款》注释中特别强调，竞争行为不是构成不正当竞争行为的条件，即使当事人的行为不是指向竞争对手，但据此获取了竞争优势或者增强了其自身的竞争能力，也是影响竞争的行为。再比如，国家工商行政管理局《关于在非相同非类似商品上擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似使用的定性处理问题的答复》中认为，仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为一般发生在相同或类似商品上，但经营者在非相同、非类似的商品上，擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似使用，造成或者足以造成混淆或者误人的，以违反反不正当竞争法第二条第（二）项的规定认定为不正当竞争行为。　　（二）诉讼主体与案由确定　　诉讼主体方面，考虑到淘宝合法经营的卖家作为原告，其在竞争关系认定上的难度，由淘宝公司作为原告是最为合适的，淘宝合法卖家可以作为共同原告。　　第一被告当然是信用炒作平台的经营者，为警示炒信卖家也可以将其作为第二被告。同时，考虑到日后从源头上杜绝炒信行为，可以援引侵权法三十六条，先行对炒信平台的网络服务提供商进行通知，要求其对炒信网站进行断网，在其不予处理的情况下，一并将其作为共同被告诉至法院。　　根据上述法律属性分析，诉讼时具体案由应选择 “商业诋毁纠纷”（商业诋毁行为，是指经营者采取捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信用、商品声誉进行诋毁、贬低，以削弱其竞争实力的行为）。　　（三）诉讼请求与证据取得　　原告诉讼请求拟包括：关停炒信网站、提供炒信卖家名单、批露炒信算法和流程等信息（类似于销毁侵权工具）、提供炒作交易记录、赔偿损失及合理开支。　　其中“关停炒信网站”的合法性在于这是被告停止侵权所必需；“提供炒信卖家名单、批露炒信算法和流程等信息”的合法性在于该诉求类似于销毁侵权工具和避免损失进一步扩大的必要措施，因为卖家名单提供后可以用于淘宝平台依照规则实施处罚，而算法和流程的披露则可以用于平台日后改进其反炒作系统。此外，炒作交易记录则可以作为损失计算的参考。　　可能有人会认为“提供炒信卖家名单、批露炒信算法和流程等信息（类似于销毁侵权工具）、提供炒作交易记录”，不应该作为诉讼请求，而是作为收集证据申请提出。事实上，笔者认为在法院没有就炒信行为作出侵权认定之前，要求其提供上述信息是没有法律依据的，毕竟这些信息属于被告的商业秘密也涉及到个人隐私。　　原告证据固定方面，需要将炒信平台的网站信息（与炒信有关的信息，如炒信操作流程介绍、效果、案例等）予以公证，同时有必要以用户身份注册使用其炒信业务，并将使用过程予以公证。  　　四、诈骗罪治理思路的不可行性　　当前部分业内观点认为炒作信用的行为涉嫌构成诈骗罪⑥，因此可以通过刑事途径解决。个人认为，这种观点在法律上很难成立，因为《刑法》第266条规定诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。可见诈骗是行为人通过虚构事实和隐瞒真相的方法，使受害人基于错误认识将财产处分给行为人。　　反观炒作信用的淘宝店铺，其虽然依靠炒信平台实施了虚构事实（信用）的行为，但最终买卖双方（真实消费者和卖家）实际进行了交易，并不存在买方在虚假信用的诱导下单方面将钱款交付给卖家，使卖家获得财产的情形，故诈骗罪难以成立，进而炒信平台的共犯责任也便不存在了。　　五、结论与再思考　　将“淘宝信用”定性为“商业信用、商品声誉”进而对炒信平台发起不正当竞争之诉，在法律上是一条可行的路径。这一路径能否顺利走通的关键在于，主审法官需要对淘宝信用的机制和炒信平台的具体模式以及所造成的恶劣影响进行深入的研究和揣摩，对电子商务和网络经济环境下信用体系的作用也需要有深入的理解。　　笔者就此问题也同北京法院的法官进行了探讨，他们认为也可以直接引用反法中的诚信原则，从而省却过多的技术细节。笔者也发现，2010年度最高人民法院《知识产权案件年度报告摘要》中，最高人民法院也对适用反法第二条的原则规定设置了条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定，二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害，三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性；对于竞争行为尤其是不属于反不正当竞争法第二章列举规定的行为的正当性，应当以该行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准。　　个人认为这样的思路虽然可行，但需要法官作出大胆突破，而且既然有具体的规定可以适用，按照法理还是规定先于原则比较妥当，毕竟原则的主观性太强，直接适用原则形成的判例在说理部分或略显苍白，对后续的案例也缺乏参考价值。
*申柱石，本所高级合伙人，中国电子商务协会政策法律委员会委员
①在百度搜索“刷信用”，不完全统计有上百家刷信用的网站，一般除淘宝信用可刷，拍拍等平台的信用也都在可刷之列。　　②详见淘宝网服务中心：http://service.taobao.com/support/knowledge-847753.htm　　③经常有消费者反馈“淘宝上的皇冠店铺都是假的，别信”，这样的认知不仅对淘宝卖家更是对淘宝本身产生负面影响，因为一个平台缺乏可靠的信用体系，是无法吸引用户驻留和使用的。　　④《反不正当竞争法》第二条：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”从该条可以看出，不正当竞争规范的是市场竞争行为和市场秩序，与炒作信用在性质上是能够重合的，另外，不正当竞争法中所称的商品涵盖了服务，所以可以将淘宝信用容纳进去。　　⑤参见徐军永 《不正当竞争不以存在竞争关系为必要》巴东法院网：http://bdxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=2914　　⑥参见：《张樊：严重炒作信用将构成诈骗罪》 http://www.fayanren.com/bencandy.php?fid=23&id=845