【摘要】 本文依据新实施的《公司债权转股权登记管理办法》，通过债权转股权的真实案例，从债权人的权益保护角度，提出实行债权转股权的潜在风险，并为防范风险而提出了相应的应对措施。
2012年1月1日，《公司债权转股权登记管理办法》(以下简称《办法》)正式实施，这是我国规范商业性债权转股权登记管理的第一部行政规章。该办法设立目的就是为了推动企业减轻债务负担、化解经营资金困难，帮扶破产企业实现重整计划、摆脱困境，促进相关企业优化资产结构、提升融资能力 。　　以前，我国存在两种债权转股权形式，一是国有企业政策性债权转股权；二是非政策性的即商业性的债权转股权。政策性债权转股权是根据国家划定的可实施债转股企业的范围，而商业性的债权转股权是针对特定公司的直接债权转为股权，是不可筛选的。　　一、商业性债权转股权的简述　　1. 债权转股权的界定　　《办法》规定，债权转股权，是指债权人以其依法享有的对在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司的债权，转为公司股权，增加公司注册资本的行为。办法要求以公司增资的方式，来实行商业性债权转股权。　　2.债权限定　　《办法》明确了债权转股权中债权仅为三种：一是公司经营中合同之债；二是人民法院生效裁判确认的债权；三是公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议的债权。此外，《办法》还规定，债权转股权作价出资金额与其他非货币财产作价出资金额之和不得高于公司注册资本的70％。　　3.债权作为股东出资的合规性　　在国家工商总局的《办法》出台前，因商业性债权转股权在经济市场较为活跃，所以各地方政府也有相应暂行规定或办法，但有所差异。从公司法的角度来看，债权作为股东的出资形式并未被我国法律禁止。《公司法》第二十七条规定，“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。《公司登记管理条例》第十四条规定，“股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定。股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，其登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定。股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”。　　另《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第十四条规定，“债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，人民法院在审理相关的民事纠纷案件中，应当确认债权转股权协议有效。政策性债权转股权，按照国务院有关部门的规定处理。”　　在财政部2007年实施的《企业财务通则》第十四条也规定，“企业可以接受投资者以货币资金、实物、无形资产、股权、特定债权等形式的出资。其中，特定债权是指企业依法发行的可转换债券、符合有关规定转作股权的债权等”。　　从前述法律的相关规定看，特定债权作为股东的出资形式完全符合法律规定，实行商业性债权转股权并无障碍。本次办法的出台，虽是针对金融危机以来一些企业出现的现金流短缺和资金链条断裂的情况，但其实际上只是对商业性债权转为股权的进一步重申和规范。　　二、商业性债权转股权案例　　2009年1月，浙江汇钦房地产开发有限公司（以下简称“汇钦公司”）因企业运营资金紧张，向余先生个人借贷900万元人民币，借款期限为两年，月利息为2%。为担保债权实现以汇钦公司30%的股权进行质押，并办理了质押登记。该笔借款到期后，汇钦公司无力偿还借款。在余先生的多次主张债权的情况下，2011年1月汇钦公司与余先生签订了分期还款协议。但是恰遇房地产政策性调整，分期还款协议并未能履行，逾期了三期后，2012年1月，余先生与汇钦公司再次协商，经资产评估机构对债权进行评估及验资机构验资，双方达成债转股协议。经约定余先生的债权转为汇钦公司15%，公司通过增资方式，使得余先生持有汇钦公司15%的股权，解除原股权质押登记，并办理股权变更登记。债转股协议中还约定，2012年7月30日前，汇钦公司的其他股东可以依据借款本息计算股权受让款，回购余先生持有的汇钦公司的股权。　　分析上述案例，余先生与汇钦公司实行债权转股权后，发生了几个转变，首先余先生法律主体身份转变。从汇钦公司的债权人变成了汇钦公司的出资人，股东；第二，法律关系发生转变。余先生与汇钦公司从短期借贷关系变为了长期投资收益关系；自债转股协议达成之日起，因为债权与股权抵销，余先生不能再主张债权。汇钦公司的其他股东可以代企业清偿借款本息，取得余先生持有的汇钦公司15%的股权。第三，法律结果发生转变。借款本金和利息的受偿权转化为对股权分红的期待权。　　三、商业性债权转股权的风险分析　　依据本文案例所述，余先生的债权转为股权的实行符合《办法》的相关规定，现我们从债权人的角度，对此次商业性债权转股权的潜在风险进行分析。　　1.公司信息披露不全的风险。　　债权转股权之前债权人与公司是信息不对称，债权人对行业不了解，公司信息不知晓，公司有可能会只披露甚至制造一些对其有利信息，以吸引债权人加入公司，达到债权转股权的目的。债权人也没有委托律师对公司做尽职调查，公司或有债权的存在，使得无法准确计算股权价值，影响债权人的判断。　　2.债权转股权验资产生的风险。　　在审计验资的过程中往往会存在一些问题，例如实物出资价值核实不详；过分依赖以前公司设立、变更注册资本的验资报告及评估报告，而忽略了原股东出资的注册资本在公司存续情况;没有关注到应收项目掩盖抽逃出资；没有严审预付、外借、应收上搞先提后存虚假出资的情形等②。验资机构的主客观因素会引起评估结果与公司实际情况之间的差距，这样会产生错误信息。如果依据不实信息确定交易基础，债权人用债权换取的股权就非物有所值。　　3.公司经营风险。债权转股权并不意味着公司长期盈利能力的提高。公司业绩好时股权投资的回报率就高；公司业绩不好时股权投资就没有回报或者丧失全部投资。余先生取得汇钦公司股权之时，恰逢房地产市场的政策调整期，房地产企业销售业绩大幅下滑。房地产行业原本就属于资金密集型行业，面对银行信贷政策的不断紧缩，房地产公司经营状况令人堪忧。债权转股权后，如果公司经营状况没有得到改善，那么何谈股权收益呢？债权人损失的不只是利息，而更可能连本金也沉没了。　　4.股权收益的取得风险。　　公司无利可分或即使有盈利，当大股东利用资本多数决操控公司股权分红时，将严重损害小股东的利益。实行债权转股权之后，余先生仅取得了汇钦公司15%的股权，相对于汇钦公司其他股东来说属于小股东。如果汇钦公司的大股东或者汇钦公司的原股东联合利用资本多数决干扰股东大会决议，故意过分提取公积金，而不分红或者少分红，那么余先生不可能在短时间内获得股权收益，即使余先生可以通过法律救济的途径请求分配股利，但是成本也会大大提高。 　　5.股权退出的风险。　　债权转股权中股权的退出方式一般为：公司股权回购，公司股东受让，或向第三人对外转让。依据法定的公司股权回购的情形，较为合适的方式就是要减少公司注册资本，而减资又属于公司的重大事项，要股东会决议通过，因此大股东可能干扰公司股权回购。如果公司其他股东不受让该股权，那么向第三方转让股权就成为债权人退出公司的唯一无障碍方式。如果公司一直不分红，债权人为了是尽快退出公司，只能以较低价格简单易手。　　四、债权转股权的风险防范措施　　债权转为股权对债务人公司有利，但是对于债权人来说，往往是无奈之举，如果有其他的解决途径，应慎重选择债权转为股权。如果决定选择实行债权转股权，应采取有效的事前防范措施来应对商业性债权转股权的种种风险，同时综合考虑债务人债权转为股权的动机，财务状况、经营状况等，确定债权转股权的方式、股权退出计划。　　1.对目标公司作尽职调查。　　债权人可聘请外部的律师、会计师、税务师、评估师等事务所组成尽职调查团队，制定详尽且有针对性的尽职调查清单和问卷。通过对目标公司进行内外部调查，较为全面的掌握企业信息，降低信息不对称带来的风险，有效规避目标公司的道德风险、财务风险、经营风险和法律风险。依据完整、详实的尽职调查报告记载着的问题，合理估算目标公司的预期价值和确定公司股权价值，对或有负债的存在应在债券转股权的协议中作出限制性约定③。此外，通过尽职调查，可以了解到公司在战略、管理理念、经营思路、企业文化等方面的信息，使债权人更加全面的了解公司。　　2.债权转股权协议约定至关重要，应当对相关事项合理安排。　　Ⅰ.股权退出安排。债权转股权协议约定，应包括附条件的股权回购、股权回购的计划、债权人对股权回购的方式有选择权、股权回购的期限与价格、债务人及债务人股东对股权回购的担保和承诺。为了防止债务人公司大股东对分红的故意延迟，须将回购价格与回购时间长短挂钩，每一会计年度固定溢价率，依据回购的年数与年固定溢价率计算股权回购价格。为保证债务人及其股东依约履行股权回购，应要求债务人及其股东提供人保或物保，并另行出具保证不对债权人的股权退出和股权分红设置任何障碍的承诺函。　　Ⅱ.或有债务的处理。依据尽职调查报告，对已查清对外担保事项应由债务人进行清理，能够终止的终止，不能终止的应要求被担保人提供合法有效的反担保。并且应在债权转股权协议中明确约定，债务人的其他或有债务，包括对外担保、未决诉讼或裁决、产品侵权及知识产权侵权等，如果使债权人（新股东）蒙受损失的，债务人及其股东应向债权人（新股东）承担赔偿责任。　　3.有效行使股东的知情权和查询权，定期查账以掌握公司实际经营状况。　　我国公司法明确赋予了股东对公司经营状况重要信息的知情权，因为一般公司财务信息记载于公司会计报告、会计账簿中，所以股东对公司财务账目有查询权，但是实践中在行使知情权时常常会受到人为因素的干扰，往往股东没有真正行使知情权，因此，笔者建议债权人行使查询权，债权人在实行债权转股权之后，应定期请专业人员陪同查询公司财务状况，以维护自身的合法权益。
* 黄耀，本所高级合伙人，一级律师，浙江省律师协会金融与保险专业委员会副主任。* 肖彩霞，原本所律师，法律硕士。
①http://wenku.baidu.com/view/a73723262f60ddccda38a06e.html，2012年 2月13日②焦亚娟，《浅谈验资风险的规避问题》，《财经界》，2010年24期，第84页③赵小鹏，《房地产项目并购尽职调查》，《金融经济》，2011年第7期，第83页