任何一种商业形态繁荣的背后必然存在严密和科学的规则体系作为支撑，2012年，中国电子商务继续保持高速增长态势，并且在网购交易总量上有可能在明年超越美国①。尽管电子商务所实现的仍旧是传统意义上的“买卖关系”，但信息技术的引入使得买卖交易完成的形式变得异常多样化、复杂化和高效率，历经了十多年的发展，我国电子商务已经从最初的野蛮生长逐步进入有序、健康的良性轨道，在强势商业的带动下，立法、司法、行政以及行业和企业都纷纷调动最大程度的智慧和努力，保证电子商务活动有规则可循、有标准可参。　　本文撷取的十大案例均发生于2011至2012年度，类型涵盖知识产权、电子合同、虚拟财产、网络广告、刑事犯罪、反垄断等多个方面。在案例撷取上，除考虑案件本身的社会影响力之外，更侧重其在不同法律专业领域内的典型性和代表性，尤其是与往年相比出现的在法律关系上具有新特点、并对未来能够产生借鉴和参考作用的案例。　　一、韩寒诉百度案　　◆案情简介　　因百度文库提供信息存储空间供网络用户上传韩寒、郝群的《像少年啦飞驰》、《成都，今夜请将我遗忘》等代表性畅销作品以及韩瑷莲的《藏地密码》，并向其他网络用户提供在线浏览和下载的行为，韩寒、郝群（笔名慕容雪村）、韩瑷莲（笔名何马）向北京市海淀区法院起诉北京百度网讯科技有限公司。　　◆判决结果　　2012年9月17日，海淀法院判决支持了韩寒、郝群及韩瑷莲（二案）共计17.3万元的经济损失及合理开支的诉讼请求，驳回了韩瑷莲其余7起案件的全部诉讼请求。对韩寒等作家提出的关闭百度文库、赔礼道歉等诉讼请求未予支持。最终原被告双方均未提出上诉，判决生效。　　◆解读　　权利人因文字作品或音乐作品等的信息网络传播权被侵害而起诉百度的案例并不鲜见，但从媒体报道的情况②来看（判决书未能从公开渠道获取），本案较往常相比具备两个突出的特点，第一点在于法院对于网络信息平台不但适用了避风港原则，同时还肯定了红旗原则，也就是主观过错原则，在存在主观过错的前提下，平台是不能进入避风港的保护范围的，媒体披露的部分判决内容即指出：“百度若明知或应知百度文库中的文档侵权，而未采取其预见水平和控制能力范围内制止侵权的必要措施，应认定百度公司存在主观过错”，而“鉴于韩寒的知名度，以及此前曾与百度就百度文库侵权事宜协商谈判的广泛影响力，百度对百度文库中的涉案作品就负有较高的注意义务，应采取其预见水平和能力范围内的措施制止侵权”；第二点，据作家维权联盟执行人贝志诚称，此案判决另外一个亮点在于，“以前的互联网企业狭隘地认为，作家通知我哪个链接或文档侵权了，我就删掉。可是网站删掉这几个后，第二天可能又有网友上传了。这次法庭确立了一个原则：作家通知了网站，网站删掉那个具体的链接或文档是不够的，网站还应该做到这个版块里不再出现这个作家的侵权作品”。　　不得不说红旗原则和删掉链接之外的必要措施在本案中的提出确实对于知识产权的权利人产生了更进一步的保障作用，但也反映出立法层面在平台责任的规定上存在一定的空白，因为红旗原则赋予法官较大的自由裁量空间，毕竟什么情况下才能认定侵权信息像红旗一样明显的能被平台识别是见仁见智的，另外，平台得到权利人通知后要确保某个信息板块中其他侵权信息也不存在会给平台带来较重的注意义务，这一义务对于信息相对单一的平台可能容易做到，但对于信息种类繁多、数量庞大的平台却难以实现。联想到此前衣念公司诉杜国发和淘宝公司的商标侵权案，法院判决淘宝平台没有采取除删除链接以外的必要措施制止侵权，故承担连带侵权责任的判例，不难发现必要措施到底采取到何种程度、能采取到何种程度都是需要立法进一步作出明确的。　　二、立邦漆诉展进公司及淘宝公司案　　◆案情简介　　2011年3月，原告立邦涂漆有限公司发现被告展进公司未得到原告的许可和授权，在被告淘宝公司运营的淘宝网上开设店铺，并大量使用“立邦”商标标识、平面广告来装饰其店铺页面，此行足以误导消费者，侵犯了原告的商标权。淘宝公司在接收到原告的投诉通知后，未采取有效措施制止侵权行为，构成共同侵权。立邦向徐汇区人民法院提起诉讼，请求判令两被告立即停止侵权，赔礼道歉，赔偿经济损失及合理费用共计20万元，但徐汇区法院一审驳回了立邦的诉讼请求。立邦公司对一审的判决不服，向上海一中院提出上诉。　　◆判决结果　　上海一中院审理后认为，展进公司使用立邦公司的注册商标，仅为指示其所销售商品的信息，未造成相关公众的混淆，亦未造成商标利益的损害，则不应认定为商标侵权行为。同时，展进公司销售的是立邦公司的产品，不存在商品质量的降低，且在商标使用过程中，也不存在对商标的贬损，故而并未损害“立邦”作为驰名商标所包含的质量保障和信誉价值。淘宝公司作为网络服务提供者，在展进公司不构成商标侵权的前提下，也不应被认为构成商标侵权。　　但法院也向展进公司指出，其在网络店铺首页菜单栏中设置“代理品牌”链接，并在代理品牌界面设置众多品牌广告图片的行为确有不妥。由于该种行为并不属于商标法调整的范畴，立邦公司以此主张展进公司侵犯其商标权缺乏法律依据。　　◆解读　　开设网店并销售有合法来源的商品，这一行为无需商标权人许可也不侵犯商标权，这个问题在法律和司法实践中已经明确下来。接下来新的问题产生了，即本案中被告在网店的页面使用原告商标作为装饰，这种对于商标的使用由于脱离了商品本身，故其合法性存在疑问。从法院的判决来看，法院认为在销售的产品并非仿冒品的前提下，使用商标装饰店面从而指引消费者消费是对商标的合理使用，不构成侵权，这在相当大的程度上解决了众多网店的疑问。　　当然，随之而来的另一个问题，如果网店对商标的使用超出了网店页面的范围，例如在平台主页上打广告，广告中出现商标，还算不算合理使用呢？还有一种情形，平台为了指引消费者迅速找到某一品牌的产品，主动用该品牌商标作为标识该类别商品的人口，平台是否构成直接侵权呢？这些都是现实存在并很有可能成为以后要出现的案例。从上海一中院判决中体现的精神来看，商标合理使用的基础在于消费者不会产生混淆，亦不会产生对商品和商誉的贬损，从这个角度出发，我们前面假设的两种情形应该都认定为合理使用。　　值得格外注意的是，判决还指出网络店铺首页菜单栏中设置“代理品牌”链接，并在代理品牌界面设置众多品牌广告图片的行为确有不妥，但因为不属于商标法调整范围故没有作出判决，但事实上能够看出这种行为是涉嫌违反《广告法》、《反不正当竞争法》的虚假宣传行为，这一点值得网商引起注意。　　三、日本电通诉支付宝专利侵权案　　◆案情简介　　2011年6月14日，日本电通公司应用股份有限公司（下称“日本电通公司”）对外宣布，该公司以其在中国大陆享有的网络结算专利被侵权为由对第三方支付公司的支付宝中国网络技术有限公司（阿里巴巴淘宝网支付系统，下称“支付宝”）、深圳市财付通科技有限公司（腾讯拍拍网支付系统，下称“财付通”），向北京市第一中级人民法院提起了诉讼。此外，日本电通公司还向有可能构成侵权的6家第三方支付领域的其他公司发出了侵权警告函，这6家公司大部分都在首批获得第三方支付牌照的27家之列。　　◆解读　　“专利收割”历来是美、日等发达国家企业进行市场竞争的常规战术，电子商务在我国发展的非常迅猛，但电商众多类型的商业模式却大多发端于美国等，这些老牌电商企业对知识产权的重视程度远高于国内企业，“兵马未动，专利先行”是他们一贯的做法。本案中日本电通公司早在2007年就取得了涉案专利，并且电通公司认为世界上大部分电子支付公司都是使用其专利开展业务的，所以这种基础性专利一旦发动收割诉讼，影响非常之大。据调查③，日本、美国已经成为全球电子商务专利挖掘的核心地区，日本特许厅在2001年成立了电子商务专利审查部，并大大放松了专利审查、授权标准，以帮助日本企业抢先占领电子商务专利竞争的制高点，截止2008年日本电商专利数量已超过了2万件，而美国电子商务专利授权量已经超过1.6万篇，公开的专利申请超过4.1万篇，实际受理的申请估计超过20万篇。　　实际上，在电子商务应用的基础性和核心领域，例如网上拍卖、电子支付、购物车和搜索引擎等都已经存在大量的专利部署。电通的案件给国内电商企业敲响了警钟，在扩大市场份额和争取盈利的同时，也要对电子商务领域的专利进行系统分析，预知潜在的风险，并及早对自身的技术创新申报保护，增加未来专利战中的砝码。　　四、前空姐代购走私获刑案　　◆案情简介　　被告人李某，曾担任某航空公司空姐。因多次大量携带从韩国免税店购买的化妆品入境而未申报，偷逃海关进口环节税高达113万余元。　　◆判决结果　　2012年9月3日，北京市二中院一审以犯走私普通货物罪判李某有期徒刑11年，处罚金人民币50万元。　　◆解读　　调查显示，通过网络实现境外代购的产业规模已经上百亿，如此庞大的产业不会长期处于海关监管的真空地带。2010年，海关总署公告的第43号文《关于调整进出境个人邮递物品管理措施有关事宜》和第54号文《关于进境旅客携带个人自用进境物品征税的规定》，分别降低了对境外物品邮寄或携带至境内的征税门槛，今年又出现了淘宝店主海外代购逃避关税被判刑的案例，可见行政和司法部门都准备在这个长期无人监管的领域有所作为了。　　空姐代购获刑的案例出现后，诸多媒体和公众都表示出关注，部分人在提出量刑是否过重问题的同时，也对海外代购的未来表示忧虑。关于量刑的部分，《刑法》已经根据犯罪行为的情节规定了不同的量刑幅度，具体到偷逃应缴税额在五十万元以上的，即处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，因此本案百万的数额判刑11年是没有问题的，关键在于与本案案值相当甚至更大的情况在代购产业中可能还存在很多，那么对于其他潜在的违法行为是否能做到普遍性执法，进而从总体上遏制代购中的走私行为，是接下来公安机关要考虑的问题，当然本文成稿时获知的最新案例，淘宝第一大数码网店——“蓝优”数码，经查，该店销售的大部分产品都是通过走私的“水货”，仅2011年就销售走私iPhone手机、iPad等电子产品10余万台，案值超过5亿元人民币，最终确定被告有25人，共涉及5个走私团伙，大部分被告人都表示认罪。可以看出对于通过电子商务形式进行的走私行为正在越来越多的引起主管部门的重视和查处。　　至于本案对于代购产业的影响，显然对于通过走私代购的商家而言，这意味着刑事犯罪的风险越来越高，但整个代购产业的存在并不完全依赖走私，毕竟部分海外产品在国内的稀缺性以及品牌商在国内外市场的差异化定价也给代购以存在的理由。因此，海外代购若要长期健康发展，一定要在差异化和服务上下功夫，同时在法律允许的范围内，通过集中报关等方式尽量减少成本。　　五、一号店员工泄漏用户信息案　　◆案情简介　　上海市公安局网安总队在通报8月份以来公安部门对上海市网络违法犯罪的打击情况时透露，根据前期调查，现已查获1号店网上商城员工与离职、外部人员内外勾结，造成部分客户信息泄露一案。截至目前，已有11人被公安部门控制，可能因涉嫌非法获取公民个人信息罪被提起公诉，案件相关调查工作仍在进行中。　　◆解读　　随着电商企业逐步做大，员工的规范化管理也必须提上日程，尤其是就职于核心部门或接触机密信息的员工，一旦他们借助手中的优势为自己谋取私利，后果会非常严重，加之当前电商企业之间的竞争在很大程度上表现在人才的争夺，所以人才流失以及在流失过程中伴随着的企业无形资产（商业秘密、技术、经验等）带给企业的损失更加难以估量。联想到此前原聚划算总经理阎利珉因涉嫌非国家工作人员受贿罪被判刑，以及另外一家知名淘宝店铺，因此退员工导致其心怀怨恨，将店铺商品全部下架等案例，不得不说“管好人”是当前电商企业的必修课。　　在法律层面，企业可以通过正面的激励机制和反面的限制机制来规范员工行为，激励机制包括薪酬奖励、股权激励、期权激励等，限制机制则包含保密协议、竞业禁止协议等。正反两方面结合，才能最大程度留住优秀人才，即便留不住也可以将损失降到最低。与此同时，企业应该建立完善的管理制度，并对员工进行法律培训，使之了解基本的法律责任，并且开辟多种监督和投诉渠道，第一时间发现员工的违法行为，采取相应处置措施，避免影响和损失扩大化。　　①参见艾瑞研究院院长曹军波在2012中国互联网大会新闻发布会上的发言　　http://tech.ifeng.com/internet/special/chunhualunt/content-3/detail_2012_03/27/13481152_0.shtml
②参见《检察日报》2012年10月10日第676期第5版文章《侵犯著作权–网站再无保护伞》；　　③参见《中美电子商务专利竞争与部署态势》
* 张延来，本所知识产权部律师，浙江大学法律硕士，中国电子商务协会政策法律委员会委员，中国电子商务研究中心特聘研究员。