借款纠纷   引发大祸 　　2006年12月26日，中国农业银行杭州某支行诉杭州某进出口有限公司、杭州千岛湖某有限公司、黄某借款合同纠纷一案在杭州市中级人民法院公开开庭审理，各方交锋激烈，其中杭州千岛湖某有限公司提出，杭州某进出口有限公司已经构成金融诈骗，应移送公安部门立案侦查。2007年6月，杭州市中级人民法院将案件移送到杭州市西湖区公安局，认为杭州某进出口有限公司法定代表人黄某通过虚增发票金额的方式骗取贷款，涉嫌贷款诈骗。2008年1月13日杭州千岛湖某有限公司再次向杭州市西湖区公安局递送追究黄某合同诈骗的报告和证据。随后，杭州市西湖区公安局立案侦查，并在2008年8月6日将黄某刑事拘留。杭州市西湖区公安局经查后认为：黄某以非法占有为目的，在向银行贷款过程中使用提供虚假文件的手段虚增贷款，在贷款资金的使用中将部分贷款用于还个人借款及其他开支174万，造成欠中国农业银行杭州某支行428万逾期未还。涉嫌构成贷款诈骗，同时，黄某在成立公司是采取欺诈手段虚报注册资本，构成了虚报注册资本罪，并于2008年11月11日向杭州市西湖区检察院移送审查起诉。2008年12月23日，杭州市西湖区检察院移送杭州市检察院审查起诉。 　　2008年8月，金道律师事务所接受黄某的家属委托，指派本人担任其辩护人，为黄某提供法律服务。 　　案卷如山   寻求突破 　　当案件还在杭州市西湖区检察院移送杭州市检察院审查起诉之前，辩护人就积极联系承办检察官，要求复印资料，而当辩护人看到案卷后，才进一步认识到案件的复杂性，因为就案卷数量看，就比较壮观，案卷共十二卷，大概有七八十公分高。辩护人花了一上午的功夫，复印了大部分证据。案件被移送到杭州市检察院后，辩护人根据复印的材料和会见情况向杭州市检察院提供了自己的辩护意见： 　　一、起诉意见书指控黄某其主观上具有非法占有银行贷款的目的证据不足 　　我们先来看一下法律上是如何认定“非法占有”的：《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》为认定贷款诈骗行为是否具有非法占有的目的提供了一个可供参考的客观标准，明确规定了可以认定具有非法占有为目的的７种情形：１．明知没有归还能力而大量骗取资金的；２．非法获取资金后逃跑的；３．肆意挥霍骗取资金的；４．使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；５．抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；６．隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；７．其他非法占有资金、拒不返还的行为。 　　结合本案来看，我们可以排除黄某具有《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第2、4、5、6、7中情形，剩下1、3两种情形，辩护人认为，黄某的情况也不符合1、3两种情形，理由是： 　　（一）黄某的行为不符合“明知没有归还能力而大量骗取资金的”： 1．从案卷材料看，黄某向农行某支行贷款1351万，除起诉的428万外，其他金额都已归还，归还金额占了贷款的绝大部分，这不仅直接说明黄某贷款后有相应的偿还能力，并非“负债累累，履约能力严重不足”，也可间接印证黄某虽使用了虚增贷款金额的手段，但并无据为己有的目的。 2．按照水产品外贸的周期看，从杭州某进出口公司自成立开始到向农行某支行贷款前一直在经营水长品，本身具有一定的资金，贷款后，从买货到外销，到配样上货，整个过程需要一定的周期，所以，在货款没有回来前，或了解到海外销售情况前，黄某不可能知道公司没有归还能力。 3．从贷款流程看，杭州某进出口公司在贷款时具备一定的资金。向农行某支行贷款前必须要有出口的货按一定的折扣抵押。也就是说，当杭州某进出口公司第一次向农行某支行贷款贷款时，其本身就已经用自有资金购买了货物。 4．黄某为什么要贷这么多的款？428万贷款未还是如何造成的?根据黄某的交代，公司发生亏损的原因一方面是因为隐名股某农行某支行负责答应农行某支行保证每个月会有1500万元的资金打入，只要农行某支行负责人能兑现诺言，杭州某进出口公司完全有能力归还，因此，黄某将公司出口的水产品种类和数量放大，而农行某支行负责人又没做到，导致出口到美国的水产品种类不齐，无法配样销售，产品积压处理，另一方面是因为公司在海南采购水产品后发现了水产品存在“孔雀绿”等问题，无法出口，导致亏损。 5．请注意，农行某支行与杭州某进出口公司密接关系关系。当时农行某支行行长是杭州某进出口公司的隐名股东，所以，为了公司的资金周转，农行某支行负责人才愿意帮助黄某向郭某借款担保，也同意了杭州某进出口公司不按照还款流程扣款，农行某支行对杭州某进出口公司经营情况是十分清楚的，所以也不存在骗取一说。 　　（二）黄某的行为同样不符合“肆意挥霍骗取资金的”的情形： 1．虽然黄某从公司支取了部分现金用于还个人的债务，但并不能说明黄某向农行某支行贷款的目的就是为了套取现金还个人的债务。黄某支取了部分现金用于还个人的债务能构成贷款诈骗的前提条件是：杭州某进出口公司帐户内的资金除了农行某支行贷款没有其他资金往来。而案卷材料和黄某辩解看，杭州某进出口公司在农行至少有两个帐户：农行某支行尾号为5288的帐户和农行保叔支行尾号为3723的帐户，在尾号为5288的帐户中，在杭州某进出口公司向农行某支行贷款前即2005年5月27日就有98万资金注入，2005年12月29日又向郭彰明借款100万打入公司帐户，在农行保叔支行尾号为3723的帐户内，辩护人也发现了大量的非农行某支行贷款的资金注入，同时，从案卷中公司的往来凭证看，还有上海汉德公司的货款等资金进入。因此在不能排除黄某用上述款项用于还个人债务的情况下，就认定黄某用于还款的钱来自农行某支行贷款而构成贷款诈骗，不符合刑事证据的要求。 2．本案贷款单位都不认为本案属于贷款诈骗。应该说，如果杭某进出口公司不能及时还款，最直接的受害人是农行某支行，然而，很蹊跷的是，从报案材料看，报案人不是农行某支行。而从案卷中的杭州市中级法院的庭审笔录看，连农行某支行并没有认为黄某是在诈骗。如果说黄某的是在骗取报案人杭州千岛湖发展公司的财物，也于情理不通：一则黄某就没必要与杭州千岛湖发展公司一起投资，成为紧密的合作伙伴，另外，也没有必要绕个圈子去骗农行某支行的贷款，直接骗取杭州千岛湖某公司货款更容易，风险更小，因此，黄某的犯罪动机也存在问题。 3．即便黄某确实用银行的贷款还了个人债务和其他投资，也不能认为肆意挥霍。很显然，黄某和大多数老板一样，没有严格区分公司和个人之间的界限。黄某可以为了公司的发展，向郭某、范某等人借钱，为了公司能减少广告费用而投资50万成立伯利恒广告公司，但也可以按照自己的想法先拿公司的钱还别人，但着不等同于肆意挥霍。 　　二、起诉意见书指控黄某个人构成贷款诈骗，定性不准确 　　退一步讲，如果说应该追究黄某的刑事责任，将本案定性为个人犯罪，辩护人认为定性不准确，理由是： 　　2006年6月29日通过的《中华人民共和国刑法修正案（六）“十、在刑法第一百七十五条后增加一条，作为第一百七十五条之一：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”司法实践上把上述规定认为是贷款诈骗的主体扩大为单位犯罪。 　　如何区分个人犯罪和单位犯罪？根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定“对于那些为进行违法犯罪活动而设立私营企业犯罪的，盗用企业名义实施犯罪违法所得归其个人的，应当以个人犯罪论处而设立了公司”，因此单位行为由个人承担刑事责任必须同时符合两个要件：　　　一、设立公司的目的是为了进行违法犯罪活动；二、犯罪所得归个人。 　　结合本案分析，第一，很明显，所有的贷款都是以杭州某进出口公司名义签订，杭州某进出口公司还贷，虽然杭州某进出口公司存在虚假出资情况（应该说明的是，根据辩护人了解的情况，这一现象普遍存在于现代公司注册中），但不能否定，杭州某进出口公司确实存在着大量的经营业务，所以黄某不存在为了诈骗银行贷款而成立杭州某进出口公司，因此不符合因此单位行为由个人承担刑事责任第一个要件。第二，黄某用于个人使用193万元，除了不能排除公司存在其他来源，不是犯罪所得，而且所谓的犯罪所得“银行贷款”绝大部分用于经营而不是归黄某个人所有。 　　因此，抛开黄某是否存在主观上非法占有的故意不谈，即便黄某构成了犯罪，也应当属于单位犯罪。 　　三、其他需要说明的问题 　　（一）如果按照银行的流程，杭州某进出口公司不可拖欠银行这么多钱 　　按照某支行的工作流程，是不可能造成如此大额的逾期贷款。从《中国农业银行浙江省分行出口信用保险项下融资业务操作规程》看，其流程是：填写申请书-→提交出口贸易全套单据、销售合同、出口批文-→承诺收款必须经某支行收回-→签订《赔款权益授权协议》，明确某支行为第一受益人。因此，根据该流程规定，只要是杭州某进出口公司按照正常出货，即便是货款没有收回，某支行也不会出现收款困难的情况，除非某支行没有按照流程操作，而事实也是如此，由于某支行的行长农行某支行负责人为杭州某进出口公司的隐名股东，所以，在黄某提出企业资金困难后，农行某支行负责人代表某支行同意了暂是先解决企业外债问题。 　　因此，导致428万无法归还的原因是企业出现了经营亏损和农行某支行自身管理问题。 　　（二）关于黄某放大发票金额虚增贷款174万问题。放大贷款金额是事实，我们不否认，但没有证据能证明放大贷款就是为了占有,而且放大的金额与起诉意见书指控黄某实际用于个人使用的金额193万不一致。如果说黄某通过放大贷款的手段来达到将虚增部分归个人占有，那么，多余的19万又是通过什么手段来达到，没有虚增部分的贷款是否也构成贷款诈骗？ 　　（三）起诉意见书指控黄某实际用于个人使用的金额193万都是来自贷款，证据不足。 　　杭州某进出口公司在农业银行某支行的帐单不齐。辩护人为了搞清公司的资金往来情况，仔细查阅案卷，但在案卷中只发现了杭州某进出口公司自2005年5月18日以来的帐单，而杭州某进出口公司是成立于2004年11月10日，2004年11月10日至2005年5月18日之前的帐单却未发现，而根据黄某交代，在这段时间了，公司不但已经在农业银行某支行开通了尾号为5288的帐户，而且在该帐户里进行了频繁的交易，这些资金都不是出自银行贷款，请公诉机关予以核实。 　　辩护见效   家属感激 　　杭州市检察院在听取辩护人的意见后，将案件两次退回西湖区检查院，西湖区检查院两次将案件退回西湖区公安局补充侦查，并最终采纳了辩护人的意见，认为黄某不构成贷款诈骗，案件继续由西湖区检查院以抽逃资金罪审查起诉，辩护取得重大突破。 　　2009年7月20日，西湖区检查院以黄某构成抽逃资金罪向杭州市西湖区人民法院提起公诉，在庭审过程中，公诉员指出黄某有两次犯罪前科，且由于黄某的抽逃资金行为造成农行某支行巨大损失，应对黄某从重处罚。对此，辩护人提出，黄某自愿认罪，可以从轻处罚，且农行某支行作为专业机构，对黄某经营的杭州某公司的贷款时候资金情况十分清楚，黄某的抽逃行为与其损失没有因果关系，不能作为从重处罚的依据，同时，考虑到黄某注册公司后抽逃后又注入资金行为，社会危害性不大，且普遍存在于社会，我们虽不能说“法不责众”，但至少在量刑的时候应当予以考虑。 　　2009年9月2日，杭州市西湖区人民法院认为黄某构成抽逃出资罪，但黄某自愿认罪，可以从轻处罚，判决黄某一年六个月。至此，已被羁押一年多的黄某在春节之前就可以回家和家人团圆。 　　当辩护人把判决情况告诉黄某家属后，家属感激万分，还给辩护人送来了锦旗，这也让辩护人在收获小小成就感之后又多了一份感动。 （注：本文所涉人名均已作处理） * 吴贤德，本所民商事法律部律师，天津工业大学学士，浙江省律师协会劳动与社会保障业务委员会委员，杭州市律师协会刑事业务委员会委员。