企业遭遇困境   大股东转让股权
　　杭州某热电有限公司（以下简称热电公司）是杭州市萧山区某经济开发区基础设施配套的重点企业，但由于大股东张某经营不善，企业濒临倒闭。萧山区另一家企业某制造公司（以下简称制造公司）的法定代表人原为热电公司职工，为使热电公司脱困，在当地党委、政府的支持下，制造公司与张某签订股权转让协议，以3430万元的价格受让张某所持有的热电公司78%的股权，并约定由制造公司接管热电公司。2006年10月15日，张某召集热电公司召开了股东会，口头通报了股权转让事宜。除某投资控股集团公司（股权比例为15%，以下简称投资公司）外，热电公司其他股东均同意转让，但投资公司并未提出要购买张某的股权。随后，制造公司接管了热电公司的经营管理工作，又投入两千多万元的资金，热电公司扭亏为盈，经营状况有了显著的好转。
　　股权被“一女二嫁”  引发系列诉讼
　　企业起死回生后，张某与投资公司签订了没有转让价格的股权转让协议，欲重新接管热电公司，遭到全体职工的强烈抵制，接管没有成功。为了使其股权转让得到生效判决的确认，投资公司与张某在杭州市上城区法院进行诉讼，请求法院确认其股权转让协议有效，判令张某配合办理股权过户登记手续，制造公司未被通知作为第三人参加诉讼。上城区法院很快作出了确认该转让合同有效的判决。得知此事后，制造公司向杭州市人民检察院提出申诉，杭州市人民检察院提出抗诉，后上城区法院裁定对该案进行再审，然而再审程序中制造公司作为第三人参加诉讼的申请仍未获得准许。张某和投资公司在再审中提交了一份补充协议载明的股权转让价格为3580万元，上城区人民法院依双方对转让价格没有异议，确认了该股权转让价格并再次确认张某与投资公司之间的股权转让协议有效。　　2007年6月7日，张某以上城区法院的判决为依据，向杭州市中级人民法院起诉，要求确认其与制造公司之间的股权转让协议无效，制造公司提出反诉，请求法院确认合同有效，并判令张某办理股权变更登记手续。投资公司作为第三人参加了该案诉讼。在该案二审开庭时，投资公司提出了行使优先购买权的主张。浙江省高级人民法院二审判决，确认制造公司与张某之间的股权转让协议有效。关于投资公司的优先购买权是否成立，可另案解决。
　　两份协议均有效   优先购买权成焦点
　　在两份股权转让协议均有效的情况下，究竟履行哪份协议，就涉及到投资公司的优先购买权主张能否成立的问题。为办理股权变更登记手续，制造公司向杭州市萧山区法院提起诉讼，请求确认投资公司对张某出售的热电公司78%股份不享有优先购买权。萧山区人民法院一审认为：张某将其股权转让给制造公司前未书面通知投资公司，虽然投资公司享有优先购买权，但应当从知道或者应当知道股权转让时起的合理期限内行使该权利，从制造公司于张某订立的股权转让的内容上看，因无具体的转让价格，而优先购买权是基于相同的价格，故不应视为投资公司行使优先购买权。投资公司在杭州市上城区人民法院一审的案件和杭州市中级人民法院一审、浙江省高级人民法院二审的案件审理期间均未提供明确约定转让价的股权转让协议，到杭州市上城区人民法院再审投资公司与张某股权转让纠纷案期间才提交了转让价为3580万元的补充协议一份，投资公司主张优先购买权已经超过了合理期限，且制造公司实际经营热电公司已达两年多，更换经营者不利于热电公司的稳定经营，进而影响到受其供热供气企业的生产经营，故投资公司不享有优先购买权。据此，判决确认投资公司不享有优先购买权。
　　二审庭审   展开激烈辩论
　　一审判决后，投资公司不服，向杭州市中级人民法院提出上诉。制造公司委托胡祥甫律师与原一审律师常健律师一道，参加二审的诉讼活动。二审庭审中，双方对案件几个焦点问题展开激辩：　　一、关于制造公司是否具备本案一审原告的主体资格　　投资公司的代理人认为，制造公司不具备一审原告主体资格。理由为：制造公司作为非股东第三人，不是优先购买权法律关系的主体，如果提起确认优先购买权之诉，应由投资公司作为原告；如果提起否定优先购买权之诉，原告应为张某。浙江省高级人民法院前案二审判决中确认的投资公司和制造公司均有权提起优先购买权之诉是法官个人理解。　　胡律师指出，投资公司的代理人混淆了股权转让关系中的“买卖关系”和“优先关系”或者说混淆了优先购买权的法律关系与股权转让的法律关系。股权转让法律关系的当事人是出卖人与买受人，而股东的优先购买权就是针对非股东第三人的，所谓优先权是一种权利的排序，这一排序发生在希望购买同一股权的股东与非股东第三人之间，他们才是优先购买权法律关系中的直接的利害关系人。制造公司是本案一审中适格的原告。　　浙江省高级人民法院的生效判决明确指出：投资公司的优先购买权是否成立之诉，可作为独立的诉讼，且投资公司和制造公司均可提起该诉讼，并在诉讼中充分行使有关举证和辩论等诉讼权利。这并不是投资公司代理人所说的“法官的个人观点”，而是生效判决明确的认定。
　　二、关于投资公司的优先购买权能否成立　　投资公司的代理人认为，其已经与张某签订了股权转让协议，已经购买了股权，当然应认为行使了优先购买权。　　胡律师和常律师认为，投资公司的优先购买权不能成立。　　（一）投资公司未在合理期限内行使优先购买权　　1、关于优先购买权的起算时间：投资公司的代理人和张某在接受检察院调查的时候明确承认，投资公司在与张某签订股权转让协议前，就已经知道制造公司与张某之间的股权转让情况。虽然张某没有就该股权转让对热电公司的其他股东进行书面通知，但这只是通知形式上的瑕疵，不影响通知效果的成立。投资公司提出行使优先购买权的时间在前案二审庭审后，也大大超过了合理的期限。　　2、关于优先购买权行使的合理期限。《公司法》第73条规定：“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。”该条规定的精神在股东行使优先购买权方面应当是参照适用的。因为如果股东不在合理的期限内行使优先购买权，会使法律关系始终处于不确定状态，严重影响非股东第三人受让股权后的合法权益。且股权不同于土地、房产，公司经营不能停止，大股东的股权转让直接影响到公司经营管理机构的正常运转，大股东股权的受让方长期不能确定必然使公司经营无法为继。因此，其他股东欲行使优先购买权，必须在合理的期限内提出行使优先购买权的主张。　　前案浙江省高人民法院二审开庭前，投资公司从未提出过行使优先购买权的主张。省高院二审中，投资公司是在法院的询问下才提出行使优先购买权的主张的。从前案的一审庭审笔录上看，投资公司的代理人多次表示“我们一直没有主张优先购买权，是因为原被告之间的协议未发生效力”。也就是说，直至前案一审，投资公司一直没有提出行使优先购买权的主张，其主张优先购买权明显超过了合理的期限。　　（二）投资公司未以同等条件行使优先购买权　　优先购买权还有一个重要的条件，就是同等条件。只有在同等条件下，才谈得上优先的问题。　　1、同等条件首先是价格上的同等。省高院二审的案件以及上城区法院一审的案件中，投资公司和张某从未提供股权转让的价格，所提交的也是价格为空白的股权转让合同。只有在上城区人民法院的案件再审期间，投资公司与张某才提出其股权转让价格为3580万元。该价格有为对抗制造公司与张某之间的股权转让捏造之嫌。根据投资公司代理人本案二审开庭时的回答，投资公司在与张某转让股权协议签订前，进行过多次商讨，不可能没有确定股权转让的价格。根据制造公司二审提交的、投资公司报政府备案的股权转让合同，转让价格仅为2580万元，与制造公司受让股权的价格3430万元并非“同等条件”。　　2、同等条件不仅指价格上的同等，也包含其他交易条件上的同等。制造公司受让股权的条件不仅包括价格3430万元，还要为热电公司提供300万元借款，并投入2000多万元巨额资金，接管热电公司的经营管理。这些条件在投资公司与张某事后炮制的转让价为3580万元的股权转让协议中都没有体现。
　　三、关于前案判决的既判力　　投资公司的代理人提出，上城区法院的一审判决既然已经确认了投资公司与张某之间股权转让的效力，并确认了股权转让的价格为3580万元，就应当认定投资公司已经行使了优先购买权。　　胡祥甫律师指出，上城区法院的生效判决中确认的投资公司于张某股权转让价格为3580万元不能作为本案事实的依据。实际上，与本案纠纷有关的案件有三起：第一起、上城法院一审、再审的，当事人为投资公司和张某的案件，第二起、杭州市中级人民法院一审、浙江省高级人民法院二审、当事人为投资公司、张某、制造公司的案件，第三起、本案。在本案中，以哪一个案件的生效判决作为认定本案事实的依据，应考虑前两案件生效判决形成的背景。　　第一起案件本身就是投资公司和张某为使其股权转让取得生效判决的确认在上城区人民法院演出的一场“双簧”，投资公司和张某在该案原审中根本没有提出过股权转让价格为3580万元。直到该案再审，才提供了价格为3580万元的补充协议。再审仅依双方对该价格没有异议就对此加以确认，对第三人是没有既判力的。不仅如此，该案再审程序严重不合法，在杭州市人民检察院依据制造公司申请提出抗诉的情况下，再审法院未通知再审申请人制造公司参加诉讼。也就是说，这是一场没有对抗的诉讼，当事人双方只是将法院作为确认其主张的工具，而且该案中，也没有审理有关优先购买权的问题。因此，上城法院再审判决认定的事实也不能直接简单地作为用来证明本案事实的依据。　　第二起案件中，投资公司、制造公司、张某均作为当事人参加诉讼，是各方当事人真正有对抗的诉讼。因此，在考虑生效判决既判力的问题时，应优先以该案的生效判决作为认定事实的依据。
　　四、关于本案的社会效果与法律效果　　投资公司的代理人认为，投资公司接管公司经营管理后，将委托萧山区另一大型热电企业（以下简称山城公司，系化名）经营管理，山城热电具有更强的技术能力，由山城公司管理热电公司对于职工、公司都有百利而无一害。从社会效果的角度考虑，应确认投资公司的优先购买权，由山城公司接管热电公司的经营管理。　　胡律师和常律师指出，本案从表面上看，是投资公司以优先购买权为由，与制造公司争夺热电公司78%的股权。而事实是，热电公司由制造公司接管后，经营状况转好，市场逐步打开，在此情况下，热电公司的竞争企业—山城公司感受到了巨大的竞争威胁，意图对热电公司进行敌意收购。而在这场争夺热电公司股权的纠纷中，投资公司的股东身份仅仅是山城公司收购热电公司的工具而已。投资公司在一审中提交的一系列证据，无不反映出投资公司的背后是山城公司在操纵，包括：山城公司向萧山市委、市政府和萧山区公安分局提交《请求报告》、《关于山城公司要求支持接管热电公司的报告的答复》、《热电公司管方案》。可想而知，若企业被竞争对手接管，热电公司的命运只能是走向灭亡，职工和债权人的合法权益，电力用户的合法权益将无从保障。　　两位律师进一步指出，投资公司本来就是热电公司的股东，如果投资公司能够有接管企业的能力，为什么2006年9月热电公司会走到经营难以为继，材料款无法支付，请制造公司前来接管的局面？这本身就说明投资公司是没有经营能力的，也无法进行巨额的投入使热电公司走出困境。在制造公司进行了巨额投入和接管经营，热电公司经营状况好转之后，投资公司以优先购买权的名义要接管企业，这显然是缺乏诚信、“下山摘桃子”抢夺胜利果实的行为。　　热电公司在制造公司接管的三年多时间里，状况已经发生了巨大的变化。制造公司为救活热电公司，除股权投资外，投入了2000多万元巨额的资金，组建了新的经营班子，提出新的经营思路，完善企业内部管理制度，节约成本费用，开拓新的业务领域，企业已扭亏为盈。企业的状况已经无法回复到三年前。若投资公司或山城公司接管热电公司，制造公司的损失是无法弥补的。　　早在2006年12月，热电公司的职工就对山城公司和投资公司的接管行为进行了强烈的抵制。因为山城公司是热电公司的竞争对手，由竞争对手对企业进行接管，企业和职工的命运是可想而知的。目前，热电公司职工人心稳定，如果投资公司或山城公司再行接管企业，势必破坏这样来之不易的稳定局面，损害职工的合法权益。
　　终审结果翌日宣判   上诉人提出撤诉申请
　　杭州市中级人民法院在案件审理终结后，于2009年12月3日向当事人发出传票，定于2009年12月18日对该案公开宣判。2009年12月17日，投资公司以区政府已经组织当事人进行协调为由，向杭州市中级人民法院递交撤诉申请书。杭州市中级人民法院，投资公司的行为意思表示真实，属于处分自己权利的行为，且不违反法律规定，因予准许，遂裁定准许投资公司撤回上诉。一场股权被“一女二卖”的诉讼终于告一段落。
* 李冰冰，本所律师，吉林大学民商法学硕士。