农民工社保问题的法律思考

加入时间：2009-2-7　　　　　　　　　　　作者：来晓明/凌栋

　　内容提要：由于经济发展水平的制约和理论建设、统一立法的欠缺，在地方和部门利益驱使下，地方政府强制企业和农民工参加社保，农民工流动后却不能跨省市迁移社保关系，社保丧失了保障功能，还成了企业和农民工的不合理负担。本文通过对政策法规及理论的分析，试图说明农民工社保问题应在整体规划下循序渐进，要结合实际情况，采取强制性和自愿性相结合的方式发展。
关键词：现行法规、制约因素、部分积累制、自愿性
一、 农民工社保问题现状
　　这是一个两难的局面。一方面，劳动合同法出台后，整个社会舆论极度关注农民工权益，劳动监察部门加大了执法检查力度，企业不给农民工缴纳社会保险将面临补交、罚款等处罚措施。部分企业因为担心成本上升产品失去价格竞争力，控制并减少了招工计划，甚至有部分企业在劳动力成本上升等因素作用下关门歇业 ①。另一方面，广大农民工参加社会保险的意愿并不强烈，部分地区九成多的农民工缺少参保意向②，多个地区已参保农民工出现大量退保，如 2008年元旦至春节前，苏州市区共有2740名农民工办理“退保” ③。而2007年深圳退保人数为83万人，深圳社保局的服务大厅在每年春节前都会聚集如同潮水一般前来退保的农民工，曾经发号达到 4000多人一天④。在珠三角等地许多地方的退保率都在30%以上，有的地区甚至高达95%以上⑤。笔者在顾问单位耳闻目睹，许多农民工向单位要求宁可每月多发一些钱，也不要交社保。
　　从社保的现行规定看，目前众多农民工选择退保或不交社保经济上是得不偿失的。那么为什么农民工还会如此选择呢？难道是农民工目光短浅过于关注眼前利益吗？其实，只要我们分析一下农民工面临的实际现状，我们就不难发现，农民工退保其实是有很多“合理”的理由的。
　　首先是农民工的工作具有不稳定性。多数农民工外出打工只是权宜之计，随着年龄的上升，或者赚不到钱，他们会随时“走人”。 如深圳1987年起允许非户籍人员参加养老保险，15年后，仍然能够待在深圳享受养老待遇的仅有100多人。如此一来，那些“稳定不动”的养老保险金对于这些“移动”的农民工来说，反倒变成了一种累赘，一种负担。
　　其次是养老保险金远水解不了近渴。我国实行的是社会统筹和个人帐户相结合的基本养老保险制度，按照规定：个人缴费年限累计满15年的，退休后按月发给基本养老金。也就是说，个人缴费年限必须符合累计满15年这个前提条件，然后，男性必须等到60岁、女性等到50岁后退休后才能享受养老金。而且由于农民工流动性大，他们一般不可能在一座城市一直工作下去，或是无法在同一座城市累计缴纳社保费满15年。所以，这对于那些家境贫困的农民工来说，养老金只能望梅止渴，对于眼前困难于事无补，甚至增加了自己的“额外”支出。而由于工资并未增加，扣除养老保险金后，农民工缴纳保险后拿到手的工资比缴纳保险前拿到手的工资有所减少，虽然养老保险可以为退休后的生活提供保障，但农民工眼前这道难关还得度过，于是那些家境困难的农民工选择了退保。
　　其三是养老保险金转移制度的不完善。这也是导致农民工退保的最直接、最关键的因素。因为养老保险金转移制度门槛高、不合理，为农民工转移保险金设置了一道坎，这道“坎”直接损害了农民工的切身利益。2007年深圳退保的人数为83万人，而成功转保的人数只有9672人，转保人数比例仅为退保人数的1%。我国城乡之间、地区之间，社保不能有效对接。目前，我国养老保险等主要社会保险制度被分割在2000多个统筹单位，多为县市级统筹内运行，各统筹单位之间政策不统一，难以互联互通，养老保险关系无法转移接续。镇一级的社保机构尚未健全，许多农民工不知道今后这笔钱会转到哪里 ⑥。而按照现行的养老保险转移办法规定，农民工退保只能把自己交的那部分钱拿走，企业交的那部分钱则留在当地，对于地方来说，这无疑是只赚不赔的买卖。而与此相反，接收地只能接受到个人账户的钱，但却要承担加上企业缴纳的那部分钱计算出来的退休金，接受地显然是吃亏了，当然也就不愿意接收。对于那些退保的地方来说，现行的退保制度可以让地方实现“损私肥公”的好处，这显然损害了投保者的利益，而不能转移的养老保险对农民工来讲，根本没有起到养老保险的作用，而只是成为了一块保护劳动者利益的幌子 ⑦。也正是因此，近些年来有些地方政府以解决农民工社会保险的名义向企业强制征缴保险费，然后听任农民工退保，退保后留在社会统筹账户中的钱便成了地方政府筹集社会保障基金的新财源。
　　这种矛盾的现象体现了现有的关于农民工社保的法律制度在设计和执行上的问题，不利于我国的现代化建设事业，有必要引起我们的深入思考。
二、 法规分析
(一)现行法规概况
　　社会保险，是指由国家通过强制性向符合资格的国民征收一定比例的社会保险费，形成社会共济，防范风险，令履行了缴费义务的保障对象在年老、失业、患病、工伤等情况下，可以获得一定的经济保障。基本养老保险、基本医疗保险、失业保险这三项简称三险，若再加上工伤保险、生育保险统称五险，此即一般意义上所谓的社会保险。我国从1993年开始全面建设社会保险制度，1997年，国务院发布《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》， 1999年，国务院又发布《社会保险费征缴暂行条例》，我们现行的社保缴费和将来领取原则都源于这两个法规，按规定：个人缴费年限累计满15年的，退休后按月发给基本养老金，而养老保险的缴存，原则上个人缴纳不超过每月工资的8%，企业缴纳不超过20%。
　　从现行法规规定来看，在参保对象上，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，并没有规定例外情况。《社会保险费征缴暂行条例》规定的征缴范围为：“国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，实行企业化管理的事业单位及其职工”。劳动合同法虽然没有直接规定，但规定劳动合同内容应包括社会保险，企业不缴纳社会保险的，员工可单方面解除劳动合同。《劳动保障监察条例》第二十七条则规定：“用人单位向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额时，瞒报工资总额或者职工人数的，由劳动保障行政部门责令改正，并处瞒报工资数额１倍以上３倍以下的罚款。”（实践中这一条也常被做为劳动监察部门查处企业不交社会保险时的处罚依据。）可见，我国现行法规把所有企业员工包括农民工都列为交纳社会保险的对象。
　　在缴费方法上，《社会保险费征缴暂行条例》规定：“社会保险费实行三项社会保险费集中、统一征收”。 浙政办发〔2006〕111号文即《浙江省人民政府办公厅关于推进社会保险费五费合征工作的意见》指出保险费五费应统一征收。（应社保问题很多缺少全国统一法规，各地规定各异，但大致精神相似，本文将以笔者工作的浙江省的地方法规为例以便说明问题。）《工伤保险条例》第十条规定： “用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费”。《浙江省失业保险条例》第十三条规定：“职工个人按照本人工资的百分之一缴纳失业保险费，其中农民合同制职工本人不缴纳失业保险费”。可见我国目前的法规规定倾向于统一征收各项社会保险费，而在交纳方式上对职工尤其是农民工有一定的倾斜照顾。
　　在转移制度上，《中华人民共和国劳动合同法》第四十九条规定：“国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度”。《浙江省职工基本养老保险条例》第二十八条规定：“参保人员在同一统筹范围内流动的，只转移基本养老保险关系和个人账户档案，不转移个人账户储存额；参保人员跨统筹范围流动的，应当转移基本养老保险关系、个人账户档案和储存额”。可见在转移制度上的法规规定还是有的，只是比较原则化。
　　其它关于农民工社保的具体法规还有《失业保险条例》第二十一条规定：“单位招用的农民合同制工人连续工作满1年，本单位并已缴纳失业保险费，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据其工作时间长短，对其支付一次性生活补助金”。《浙江省失业保险条例》第四十七条规定：“因用人单位不按照规定参加失业保险、不按照规定缴纳失业保险费等原因，造成失业人员不能按照规定享受失业保险待遇、农民合同制职工不能按照规定享受一次性生活补助的，用人单位应当按照其失业保险待遇损失或者一次性生活补助损失总额的二倍给予赔偿”。
从表面看来，现有法规作出了相当多的与农民工社保问题有关的规定，谈不上无法可依，立法出发点也多是关注保护农民工利益的，可实际状况为何与立法初衷差距甚大?
(二)制约因素分析
　　总体来说，社会保险在立法上以行政法规、部门规章及地方法规为主，法律法规数量少、层次低，立法分散，难以形成体系，甚至不同政策或者规章之间相互矛盾，操作性受到限制。而早在1994年，专门的社会保险法的立法工作即已提上议事日程，但历经13年反复酝酿后，至今仍然处于草案阶段⑧。立法层次低，多头管理，职责不清正是法规规定和现实状况之间存在巨大差距的重要原因。
　　更为关键的是相对于全体国民的社会保障需求而言，中国目前社会保险的覆盖能力非常有限。一些普通城镇居民仍处于空白地带。而在农村，受限于财力投入，农民社会保障一直处于低水平甚至空白状态。
　　对此，中央决策机关有着清醒的认识。在《国务院关于解决农民工问题的若干意见》指出：“要兼顾农民工工资收入偏低的实际情况，实行低标准进入、渐进式过渡，调动用人单位和农民工参保的积极性”， 同时指出:“探索适合农民工特点的养老保险办法。抓紧研究低费率、广覆盖、可转移，并能够与现行的养老保险制度衔接的农民工养老保险办法。有条件的地方，可直接将稳定就业的农民工纳入城镇职工基本养老保险”，还指出：“有条件的地方，可直接将稳定就业的农民工纳入城镇职工基本医疗保险。农民工也可自愿参加原籍的新型农村合作医疗”。劳动和社会保障部的《2007年劳动和社会保障工作要点》中要求：“做好农民工参加社会保险工作。进一步实施“平安计划”，依法将农民工纳入工伤保险范围。继续推进农民工参加医疗保险专项扩面行动，重点解决农民工进城务工期间的住院医疗保障问题。积极促进与用人单位建立稳定劳动关系并签订劳动合同的农民工按规定参加失业保险工作。研究制定农民工参加养老保险的办法和经办业务规程。农民工参加医疗保险人数达到 2800万人，农民工参加工伤保险人数达到3600万人”。 同样由劳动和社会保障部发出的《2007年劳动和社会保障事业发展计划》中也写到：“以非公有制经济组织人员、城镇灵活就业人员和农民工为扩面重点，不断扩大各项社会保险覆盖面，注重解决农民工参加大病医疗保障问题，大力推进建筑施工企业农民工参加工伤保险，同时积极推进被征地农民社会保障工作，在有条件的地区开展农村社会养老保险。2007年底，基本养老和基本医疗、失业、工伤和生育保险参保人数分别达到1.95亿人、1.7亿人、1.125亿人、1.12亿人、 7000万人，其中农民工参加医疗保险和工伤保险的人数分别达到 2800万人和3600万人”。
　　众所周知，当前我国进城务工的农民工数以亿计。而通过以上这些文件可以了解到从中央政府、主管机关的角度从来都没有要求一步到位的解决所有农民工的社保问题，而是要求根据实际情况逐步落实，并给出了具体方法和阶段性目标。
　　这是切合国情的、实事求是的科学态度，但显然现有的部分法规内容及部分执法机关的行为都是与之相违背的。
三、 理论探讨
(一)他山之石
　　我国推行社会保险制度毕竟只有短短十几年，适当了解和借鉴其他国家的经验是明智的。社会养老保险基金的运行模式在当今世界各国可分为三种类型，即现收现付制、完全积累制（又称储蓄基金制）和部分积累制。
　　现收现付制是社会养老保险产生、发展过程中最早出现的，并为多数国家、尤其是工业发达国家所采用的基金运行模式。这种模式的基金来源于向社会就业群体征收的保险资金，由雇员和雇主的缴费以及政府财政的部分转移支付构成，其中雇主出资和财政支付部分不过是雇佣劳动者实现的社会价值的不同转换形式；从给付的形式上看，这一模式是将当前时期就业群体缴费向同一时期已退休的老年群体的转移分配。现收现付制的特点在于：首先，它是按照 “横向平衡原则”对近一时期中养老金支付需求进行预测，据以确定同期基金筹集的总量。其次，从养老金的筹集方式上看，受保人和雇主按固定比率共同缴费，缴费额与当期收入水平相关联，政府则在财政上给予或多或少的补贴；从分配效应上看，其出发点在于保障老年群体的基本生活需求，因而养老金给付中的收入关联性较弱或者基本上无关联，体现了代际间的互济互助。第三，政府通过财政的转移支付对社会养老保险项目予以资助，并对养老金给付承担最后保证责任。第四，养老金按照统一标准或固定比率长期发放，使退休者能够获得稳定的收入补偿。第五，由于政府调节机制的作用，以及当代就业群体的收入与价格指数和经济发展水平相适应，老年群体的养老金收入较少受物价上涨的影响，并可从社会收入水平增中获得实惠。因此，现收现付制的养老保障制度通常被称为“公共养老金制度”。但在当代人口结构变动趋势的影响下，诸如预期寿命延长、出生率下降、人口负担系数增长等，这种“代际转移”的基金收付模式日益受到挑战。
　　完全积累制主要存在于发展中国家或地区，实际上是通过政府权威强制实行的、公共管理下的储蓄基金制度。其特点在于：其一，它以“纵向平衡原则”为依据，对未来社会经济发展和受保人未来生活的总费用加以预测，由此规定受保人在整个投保期间的按月摊付比例及数额，并从受保人现期收入中扣除（在这里，雇主缴费被视为对“间接工资”的强制性支付）计入个人帐户，作为“法定养老准备金”。其二，保险金的征缴与给付两个环节均具有很强的收入关联性质，个人帐户资金完全由劳动者在就业期间根据其收入按比例定期缴付的储金积累形成，政府除通过税收减免、利率优惠或少量额外补贴给予支持外，几乎不承担任何直接责任，因而不具有收入再分配的功能。其三，保险金以一次性给付的方式提取，尽管政府制定了一些保值措施以避免储蓄基金贬值，但受保人的养老金仍面临着利率、价格和通货膨胀等因素短期或长周期变动的风险。其四，由于养老金基金从积累到给付的偿债周期较长，从而形成高额的储蓄积累，且全部基金的流动性较弱，便于政府将大量基金用于投资，既可起到基金保值增值的作用，又可将高储蓄转化为高资本形成，以支持经济的快速增长。因而，完全积累制又被称为“自助式”的或“公共管理”下的储蓄基金制度。
　　介于现收现付制和完全积累制之间的，是部分积累制或称“混合制”的制度形态。部分积累制是80 年代首先在一些拉美国家形成的老年社会保障模式，实际上是这些国家由现收现付制转向基金制的一种过渡形态。但在一些发展中国家，这种形态存在固化的趋势，从而成为与现收现付制和完全积累制并列的第三种制度模式。
　　从于我国同处东亚地区，历史、风俗、自然条件、人口密度等条件相接近的周边国家的经验看，日本社会养老保险的资金运行遵循着现收现付的制度模式，体现着代际间互助互济的原则，以防止因老年、残疾、死亡而长期丧失劳动能力对个人及其家庭生活的破坏性影响，稳定和提高国民的正常生活。新加坡的中央公积金制度是完全积累制的滥觞和典型。这种模式亦为香港地区及马来西亚等东南亚国家普遍采用。在韩国和中国的台湾地区，现行的社会养老保险资金运用方式似乎介于日本与新加坡之间，但并非完全的部分积累制。除公务员、军人和教育事业从业者外，构成居民主体的劳动阶层（雇员和自雇者）很少或未能得到财政支持。就劳工群体而言，韩国和台湾地区在养老金的基金来源（源于个人积累）、给付方式（一次性给付）和给付性质（收入关联）方面，表现出鲜明的“自助性”特征，基本属于完全积累性质。这种制度类型与新加坡的储蓄基金制的主要区别在于没有设立公共管理的个人帐户等储金管理机制，以及在养老金的计算上顾及了全体受保人近期收入的加权平均数的成份⑨。
　　本文之所以不吝笔墨介绍这些，是因为缺少制度性的设计在实践中就会缺少主动性，头痛医头，脚痛医脚，解决问题的思路就会缺乏全面性。
(二)性质与框架的解析
　　从我国现行社会保险制度看来更接近于部分积累制的类型。在 90年代前，我国实行的是更接近于现收现付制的国家福利模式，这种制度由传统计划经济理论为指导，即由国家来全面承担社会保障问题。然而，我国生产力基础薄弱，人口众多，人均资源缺乏，由国家完全负担越来越沉重的社会保障责任是一个不可能完成的任务。即使是西欧发达国家，在日益严重的财政负担之下也开始逐渐改变往日“福利国家”的政策。我国自建设社会保险制度以来，对不同历史阶段形成的社会保险问题实行分别对待，平稳过渡，结合国家、企业、个人多方面力量的方式解决了一定的问题。
　　但相应的问题是在制度设计上缺乏整体性，考虑解决眼前问题的多，注重实用，造成了立法不一、条块分割严重、执行难度大、覆盖面低等问题。如民政部于1992年就出台了《县级农村社会养老保险基本方案（试行）》（以下简称《方案》），即为“农村社会保险”开了先河。但建立社会保障网络的乡镇1998年仅占全国乡镇总数的 41%，建立社会保障基金会的村委会不到村民委员会总数的20%。且据国家统计局统计，我国进城务工者已从改革开放之初的不到200 万人增加到2003 年的1.14亿人，基本方案中却没有体现出对留在农村的农民和进城务工的农民给予区别对待。进城务工的农民既 没被纳入到农村养老保险体系中，也没被纳入到城市养老保险体系中，处于法律保护的空白地带⑩。
　　在这种制度现状之下，强制农民工参加工作地（往往是城镇）的社会保险，以经济角度看，对农民工群体是不公平的。而且在部分积累制之下，个人参加社会保险更多的是被看作权利，权利人可以处分甚至放弃权利是法律原理，我国目前农民工自由退保的现象也可以旁证这个观点，因为如果有对等之义务附加，权利人是不可以自由选择放弃权利的。由此可见，发展农民工社会保险，应该结合实际情况，考虑农民工的自愿性。强制要求企业和农民工缴纳社会保险费就会造成本文第一部分介绍之局面的出现，对企业和农民工利益均有损害，与设计社会保险制度的初衷相违背，更多体现了地方和部门利益。
四、解决思路
(一)立法角度的思路
　　应结合社会保险理论建设的成果，根据我国国情，确立有中国特色的社会保障理论，并据此制定一部全国性、综合性的社会保险基本法。这部法律应做到：1.涉及养老、医疗、失业、工伤、生育五大险种，明确合理的价值取向，规范现有的行政法规、部门规章及地方法规的内容，避免地方利益干扰。2.明确全国统一的社会保险费征缴机构，明确征缴权限和执法措施，避免部门利益干扰。3. 明确社保基金管理机构和社保基金运营方式，以保障资金安全，提升资金运用效率，从制度上避免“上海社保案”之类违规事件的发生。4.以低费率、广覆盖、可转移为原则确定社会保险的覆盖范围，确保“底线公平”， 主要解决民众最基本的生存需求。对于非基本生存需求部分提倡企业、集体、个人更多开展自助方式解决，国家根据财政情况逐步加大投入，以保证集中力量解决最为紧迫的问题。 5.确保省级统筹，并授权国务院逐步提高统筹等级，明确转移机制，以保障公民的迁徙权及就业发展需求。6.做实个人账户，明确财政扶植和转移支付制度，并逐步加大政府投入力度，以实现个人、企业、社会多方面合力，体现社会保险的公共性和福利性。7.明确建立城乡统筹，形成涵盖城镇居民、农民工、农村居民等各个阶层的社会保障制度，毕竟我国政府是“全民政府”而非“市民政府”。但考虑财政实际支付能力，可以先做原则性规定，逐步扩大覆盖人群范围，并以授权性条款留出调整余地。
(二)执法角度的思路
　　可以预见，一部比较理想的社会保险基本法的出台，因为涉及各方面的利益必然还会有曲折的过程，需要一定的时间；即使社会保险法出台了，由于我国国情复杂，很多原则性的规定落实也需要时间。那么，具体执法中的尺度和价值取向就显得尤为重要了。
　　我们认为首先应基于时效制度的原则界定执法时效，避免对企业追究劳动者当时明知甚至放弃权利达两年以上的社会保险违规问题，以保护中小企业良性发展，促进他们更好解决现有问题。毕竟大量企业无法维系，对劳动者对社会都是更为不利的。
　　其次，打破思想框框，对社会保险的五险分开处理。对于更具现收现付制特征、由企业承担绝大多数责任的工伤保险、生育保险，要求已建立劳动合同关系的农民工一律强制缴纳。对于其他三险另行处理。即改革现有的五费统一征收制度。
　　再次，养老保险、失业保险、医疗保险这三项社会保险应允许农民工群体有一定的选择权。对于家乡已开展农村社会保险工作的农民工可允许其参加家乡的农村社保，不必重复参加工作地社会保险。这部分农民工可以凭家乡参保证明向企业领取一定数量的补贴。企业在支付补贴后即视为已尽到社会保险责任。对于愿意纳入到城镇中参加社会保险的农民工尽量纳入工作地城镇的社会保险体系。企业对其按城镇职工的形式承担社会保险责任。
　　最后，对于农民工群体，养老保险、失业保险、医疗保险这三项社会保险在强制性的基础上应提倡自愿性。基于本文的分析，对于家乡未开展农村社会保险工作又不打算在城镇中安家落户的农民工来说，参加工作地城镇的社会保险的作用也就相当于定期储蓄。强制他们参保，其实有违社会保险初衷。对这部分人群，在设计针对他们的过渡性保险产品，鼓励他们参加的同时，应允许其自愿地不参保，改为企业适当增加部分针对性津贴。企业不因此视为违规。
　　总之，笔者认为由于受到地方和部门利益驱使，强制农民工参加社保成为了对企业和农民工双方面的不合理负担。农民工社保社保问题应在整体规划下循序渐进，要结合实际情况，采取强制性和自愿性相结合的方式发展，从立法、执法的角度探索一种更具现实意义和可执行性，为各方接受的解决思路。   (本文创作时间为2008年5月，目前社会保险法草案已经公布，广大读者可参照有关法规或草案阅读本文。当然，根据已公布的社会保险法案草案来看，于本文的理论探讨并无冲突之处。)  ——————————————————————————–  *来晓明，本所合伙人、民商事法律部律师，西南政法大学诉讼法学专业研究生。
*凌栋，本所民商事法律部实习律师，华东政法大学法学学士。
① 圣晖著：《我国中小企业发展现状与面临的问题》，2008年4月2日，《中国信息报》。
② 佚名著：《南京九成民工不愿缴社保》，2007年1月24日，中国金蓝盟管理网。
③杨昉著：《民工“退保”不划算》，2008年2月28日，《扬子经济时报》。
④2008年2月24日，《南方都市报》。
⑤2008年2月25日，《经济参考报》。
⑥吴冰著：《谁动了农民工的奶酪》，人民网。
⑦参见池墨著：《农民工退保的尴尬》，中国网。
⑧《五大险种关乎公众社会保险法草案离期盼有多远》，2007年12月24日，《中国青年报》。
⑨郑秉文、史寒冰著：《东亚地区社会养老保险制度模式与经济发展》，载自《世界经济》，2001年10期，第36-40页。
⑩王义江著：《浅谈农村社会养老保险》，引自www.law-lib.com（法律图书馆）。