案 例
    犯罪嫌疑人王某，男，浙江省某市人，53岁，初中文化，经商。
    2006年4月，蔡某告知犯罪嫌疑人王某及其妻在贵州都匀有个较好的投资项目“深圳某公司”，邀请王某及其妻前去考察。王妻即将此事告诉朋友鲍某，鲍某又转告给傅某，傅某又告诉叶某，众人即商量一同前往。王某及其妻、鲍某、傅某、叶某等人到都匀后，经蔡某及蔡某上家阙某、毛某等人游说，决定每人以10股即人民币33500元投资加入“深圳某公司”。因鲍某、傅某、叶某等人未带足钱款，即约定他们先回家，各自将人民币33500元打入还留在都匀的王某的账户，由王某上交给“深圳某公司”的“大经理室”（由四名“老总”组成），经“大经理室”审查给予他们加入公司的资格。阙某即按王、鲍、傅、叶的顺序安排好上下家位置。犯罪嫌疑人王某回到居住地后又发展了下家李某，李某带投资款33500元到都匀交至“大经理室”获得加入资格。鲍某、付某等人也各自发展下家以33500元投资“深圳某公司”。该公司的销售模式为每人购买1-10股获得加入资格，之后发展两名下家成为“经理”，再按照投资并依据自身下线的发展情况进行分红和升级（依次为“大经理”、“老总”级），还规定投资款须由投资人自己交到“大经理室”，分红也须由投资人自己去“大经理室”领取。该模式符合《禁止传销条例》中非法传销的构成。后犯罪嫌疑人王某按该公司分红制度分得人民币4.2万余元，其部分下线上交“深圳某公司”大经理室投资额达90余万元。
 
分歧意见
    针对犯罪嫌疑人王某的行为定性，存在两种意见：
    一种意见认为，犯罪嫌疑人王某涉嫌非法经营罪。王某得知消息后，会同鲍某、傅某、叶某到都匀参加了传销组织，并就此发展起其居住地的传销分支结构。王某位于该分支结构的最上层，起到组织、发展作用，是其居住地传销结构的组织者，其下线人数众多，且非法经营额达到90余万元，情节严重，应依据相关法律法规按非法经营罪追究其刑事责任。
    另一种意见认为，犯罪嫌疑人王某行为未涉嫌非法经营罪，理由在于，传销型非法经营罪的处罚对象是传销组织的的组织者、经营者或积极参加人员，而犯罪嫌疑人王某不属于这三种人员。//分页//
 
分  析
    笔者同意第二种意见，理由如下：
    一、从传销行为的法律定义及相关规定认定刑事责任主体范围
    对于传销行为，国务院于2005年8月23日公布的《禁止传销条例》和国家工商管理局、公安部、中国人民银行于2000年7月17日共同公布的《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动意见》均规定须予以行政处罚，对情节严重涉嫌犯罪的，根据案情以非法经营罪等追究其刑事责任。
传销组织往往较为庞大，先参加者向下层层发展人员。《禁止传销条例》第七条对传销行为作如下定义：“（1）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（2）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（3）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。”可见，传销组织中存在两类人员：一是传销组织的组织者和经营者，一是被发展人员即参加者。若对所有传销组织内发展人员都以刑事方式追究责任，会造成打击面过大，既不利于保护相关人员的合法权益，也不利于社会稳定。因此，相关法律法规对非法传销构成犯罪的惩处范围作了限制。
    对于情节恶劣的传销行为组织者或经营者，由于其行为社会危害性大，情节恶劣，追究其刑事责任当无疑问。《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动意见》第二条规定，对传销行为情节严重涉嫌犯罪的，要移送公安机关，按照司法程序对组织者依照《刑法》第225条即非法经营罪的规定处理。但是传销组织内的参加者情况却比较复杂。笔者认为，传销活动参加人员众多，涉及面广，处理难度较大，对于传销组织的参加人员，也不可能全部都以刑罚方式进行惩处，应该从参加人员的具体行为以及该行为造成的后果、危害性综合考虑是否追究其刑事责任。参加传销人员有三种类型：一是参加后转变为组织者或经营者的，这类人员应按照组织者或经营者进行处理；二是没有转变为组织者或经营者，但明知是非法传销活动而积极参与，帮助组织者或经营者从事传销经营，获取非法利益的人员，其行为的危害性与组织者与经营者相近，也应以传销型非法经营认定；三是被发展人员既没有成为组织者、经营者，也没有除按组织规定发展下线及获利外的其他行为，这类人员有可能是被欺骗或胁迫加入传销组织，自己本身就是受害者，对于这类人员，不宜以刑事方式做出处理。
    《禁止传销条例》第二十四条规定：“有本条例第七条规定的行为，组织策划传销的，由工商行政管理部门没收非法财物，没收违法所得，处50万元以上200万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。有本条例第七条规定的行为，介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收非法财物，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。有本条例第七条规定的行为，参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，可以处2000元以下的罚款。 ”该规定将传销组织内人员分为三类：一是传销活动的组织者或经营者，即“组织策划传销行为的”人员，二是“介绍、诈骗、胁迫他人参加传销的”，其中包括组织者以及恶性较大的积极参加者；三是对于“参加传销”而没有其他行为的人员。可能会以非法经营罪追究刑事责任的人员有两类，即组织者和经营者，积极参加者；对于仅仅是单纯参加的人员只须由工商行政管理部门进行行政处罚。
    综上所述，传销型非法经营罪的责任主体只能是传销组织内部的组织者和经营者，以及积极参加者。 对于一般参加人员，不宜根据刑法以刑事责任惩处，可以根据相关条例规定予以行政处罚。//分页//
    二、组织者、经营者及积极参加者的认定
    1. 组织者、经营者
    组织，现代汉语词典将其解释为“安排分散的人或事物，使其具有一定的系统性或整体性”。经营，解释为“筹划并管理（企业等）”或是“泛指计划和组织”。以此推断，组织者、经营者，即为“安排分散的人或事物，使其具有一定的系统性或整体性”的人和“筹划并管理”的人或“计划和组织”的人。因此，具体到实践中，组织者应表现为对其所组织的事业具有系统管理、整体筹划的职能及职权，包括对组织事务、对组织内人员及对组织财物三个方面的管理。对事务，具体表现为对组织事务（包括对内各事项、对外经营活动等）的决策、领导、指挥、操作的职能或职权，对人员表现为招集和对所招募人员在组织内部的指挥、制约权力，对组织财物则表现为经手尤其是掌控、处分等权利。经营者在实践中也应表现为对事的筹划管理、对人的指挥制约以及对财物经手掌控。在传销组织中，组织者、经营者应该是位于传销组织最高层段的对整个传销组织有管理制约权力的发起者、管理者、筹划者，或者是传销组织本部设于其他地区的分支机构的领导者和管理者。这些人对其下属整个组织的事务、人员、财物具有直接或间接的控制、约束和调配能力。
    2. 积极参加者
    区别传销组织内的积极参加者与一般参加人员，应区别具体情况，综合考虑该参加人员的主观故意、客观行为及行为后果，看其是否有为了牟取不正当利益或为了发展传销组织，积极主动地施为，是否为传销组织的发展起到了较大作用、提供了较大帮助。
    积极参加者在主观上应表现为明知，即知道所参加的是非法传销活动，会给社会带来危险性。客观上则应从其与组织者或经营者关系的紧密程度、执行传销组织活动的积极主动程度、在传销活动中的作用等多方面来考虑。积极参加者一般与组织者或经营者有较为密切的联系，直接听众或受命于组织者或经营者，执行传销组织事务时较为积极主动，在组织中的作用较为明显。结合司法经验，笔者认为主要包括以下人员：⑴明知是传销行为而主动要求参加的；⑵经组织者或经营者要求参加，欣然应允并主动出谋划策的；⑶主动提供传销活动所需材料、物品；⑷积极帮助组织者、经营者联系人员参加传销组织的，包括采用上文中提到的“介绍、诈骗、胁迫”行为的；⑸在传销活动中积极执行事务并造成较大损失的，等等。当然上述人员不能穷尽“积极参加者”的所有类型，还需要在司法实践中结合行为人客观上参与程度与主观恶性来衡量。//分页//
    三、本案评析
    结合本案，犯罪嫌疑人王某的行为是否涉嫌传销型非法经营，关键是在于其是否该传销组织设于其居住地分支机构的组织、经营者，或者是否积极参加者。
犯罪嫌疑人王某是否传销组织分支结构的组织者或经营者？首先，犯罪嫌疑人王某对其居住地传销组织事务没有经营管理权；王某除了按组织规定发展两名下家、再按下家的业绩收取回报以外，没有其他行为，对于该传销组织在其居住地的发展、经营等事务毫无决策、指挥的权力；其次，犯罪嫌疑人王某对组织内部人员不具有管理权；王某发展了两名下线，但根据该传销组织的规定，下线人员的加入也需要经过“大经理室”的审核，王某对下线是否再进一步发展下线、如何投资、如何加入组织以及下线的其他涉及传销行为都无权决定或制约，下线如何操作如何行动均不受王某影响。最后，王某对传销组织内部财物也没有经管职责；该传销组织的新参加人员的投资款都由“大经理室”直接收取，每个月的返还报酬也是由“大经理室”直接发到被发展人员手中；王某对财物并没有经手的权力，更不用说控制掌管了；虽然最初同王某一起去都匀考查的付某、鲍某等人的投资款，是先打入王某账户再由王某一起交给“大经理室”，但他们的关系是委托代交款的关系，该交款行为是受委托办事而不是职责意义上的经手行为。
    那么，犯罪嫌疑人王某是否属于传销组织的积极参加者呢？笔者认为，由于犯罪嫌疑人王某是其居住地的最上线，其行为在客观上对传销组织的发展起到一定的作用，但除了这一单纯的参加行为外，王某只是发展了两名下线，再无其他帮忙经管财物、积极执行传销事务或管理人员的行为，而发展下线是该传销组织规定的取得分红所必须完成的任务。与积极参加者发展下线等的帮忙行为相比，王某的行为还具有受组织规定约束的被动性质，不能视作积极参加的表现。
    此外，王某的部分下线上交到“大经理室”的90余万元投资款，因未经手于王某，且不受王某的掌控，也不能认定是王某个人的非法经营额。
    因此，综上所述，犯罪嫌疑人王某不属其所参加的传销组织的组织者或经营者，也不是积极参加者，不成其为传销型非法经营罪的打击对象。对其行为，只能依据相关法律法规予以行政处罚，而不应追究其刑事责任。
 
* 魏勇强，本所律师，毕业于西南政法大学，刑事业务部副主任。
   王雪莲，浙江省义乌市人民检察院检察员。